terça-feira, 1 de março de 2022

[Modelo] Processo do Trabalho - Exceção de pré-executividade

 



Ao Juízo de Direito da ___ ª Vara Federal do Trabalho de São Paulo - Capital.

 

Processo nº

 

[Nome e qualificação do excipiente), nos autos do feito de execução trabalhista em epígrafe, que tramita por essa E. Vara e respectiva Secretaria, que lhe move (Nome e qualificação do excepta), exequente também qualificada, por intermédio de seu patrono infra-assinado, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, para apresentar Exceção de pré-executividade, o que faz na forma a seguir exposta:

 

1. Do cabimento

 

O cabimento deste procedimento excepcional tem lastro no fato que uma dívida inexigível de R$ 23.921,20 está sendo executada, pois as parcelas previstas no acordo celebrado entre as partes nos autos foram pagas dentro do prazo previsto no referido instrumento. 

Não seria justo e seria por demais danoso, aguardar que o juízo fosse integralmente garantido, com a penhora do valor acima indicado, para que se pudesse discutir uma execução nessas condições. 

A doutrina e a jurisprudência, há tempos vêm construindo o entendimento do perfeito cabimento da exceção de pré-executividade em situações onde seria arriscado e danoso aguardar a segurança total do juízo da execução. 

Amador Paes de Almeida entende se tratar de “faculdade do executado arguir determinados fatos sem a necessidade da interposição de embargos à execução, com a prévia garantia do juízo”[1] 

Também temos que a questão é de ordem pública por feris o devido processo legal, pois não se pode permitir a execução de uma dívida inexigível; neste caso o Poder Judiciário tem a obrigação de corrigir a situação sem permitir que danos ocorram. 

O julgado abaixo ilustra bem a questão do cabimento deste procedimento excepcional, vejamos:

 

“AGRAVO DE PETIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. DUPLO ÓBICE. INTEMPESTIVIDADE E INADEQUAÇÃO. 1. CARÊNCIA DE SUPRIMENTO DE REQUISITO EXTRÍNSECO DE ADMISSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO DO APELO, POR INTEMPESTIVO. Protocolizado o agravo de petição após a fluência do octídio legal, nos termos do art. 897, "a", da CLT, tendo como termo a quo a data de publicação da decisão contra a qual se insurge a parte, resta caracterizada a intempestividade do apelo, o que fulmina o seu conhecimento, devido à falta de suprimento de pressuposto extrínseco de admissibilidade. 2 . EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REJEIÇÃO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. IRRECORRIBILIDADE. Prevalece nesta d. 7ª Turma o entendimento de que a exceção de pré-executividade constitui meio impugnativo que dispensa prévia garantia do Juízo, ao veicular matérias de ordem pública, relacionadas a existência de nulidades no processo de execução, abrangendo, sobretudo, questões afetas ao cumprimento/extinção da obrigação e à falta das condições da ação ou dos pressupostos de constituição/desenvolvimento válido e regular da relação processual. A jurisprudência tem assimilado essa alternativa de defesa/impugnação, com o objetivo de propiciar ao executado a possibilidade de se defender de uma execução manifestamente infundada, sem que para tanto necessite oferecer em garantia a constrição de seus bens. Apresenta, todavia, natureza interlocutória a sentença que não conhece ou rejeita a exceção de pré-executividade, o que a torna irrecorrível de imediato, nos termos do art. 893, § 1º, da CLT e da Súmula 214 do TST, admitindo-se a apreciação do mérito da questão apenas por ocasião de recurso contra a decisão definitiva, a ser proferida, no caso, em sede de embargos à execução, o que encontra específica guarida na OJ 28 das Turmas deste Regional. Apenas as decisões que acolhem a exceção de pré-executividade se submetem, imediatamente, ao duplo grau de jurisdição, pois nesse caso a decisão põe fim ao processo ou interrompe, bruscamente, sua marcha. A decisão agravada desafia, pois, a oposição de embargos à execução, o que pressupõe prévia e integral garantia do Juízo (art. 884, caput, da CLT), não se admitindo atropelos ou atos que impliquem indébito embaraço ao processo. (TRT-3 - AP: 00109058420165030005 MG 0010905-84.2016.5.03.0005, Relator: Marcelo Lamego Pertence, Data de Julgamento: 27/10/2017, Setima Turma, Data de Publicação: 31/10/2017.)” (grifo nosso)

 

O cabimento ainda se demonstra com o fato que o juízo não foi garantido integralmente, como determina o entendimento dominante, razão que não deixou alternativa à executada/excipiente. 

Por tais razões a presente exceção de pré-executividade deve ser recebida e conhecida, para o fim de corrigir situação de grave injustiça e risco à atividade industrial da executada/excipiente.

 

 

2. Dos fatos da execução 

 

2.1. Da inocorrência de descumprimento do acordo 

 

Conforme consta dos autos da execução trabalhista em epígrafe, especialmente na petição de ID. xxxxxx - Págs. 1 e 2, as partes se compuseram, sendo que a executada/excipiente se comprometeu a pagar 16 parcelas de R$ 1.100,00 e mais uma última no valor de R$ 400,00, sendo que a primeira parcela teria vencimento aos 04/07/2.020 ou até a homologação do acordo, que ocorreu aos 30/07/2.020 (Fls. de ID. xxxxxxx – Págs. 1 e 2) 

Às fls. de ID. xxxxx - Pág. 1, o reclamante/excepta informou que a 3ª parcela não havia sido paga e às fls. de ID. xxxxxx - Pág. 1, comunicou a falta do pagamento da 4ª Parcela. 

Com isso, foi prolatada a r. Decisão de ID. xxxxx, de 00/00/2.020, que reconheceu o pedido da reclamante/excepta e determinou o prosseguimento da execução com a tentativa da realização de penhora em dinheiro e atos expropriatórios. 

O cálculo apresentado às fls. de ID. xxxxxx - Pág. 1, ante à alegação da reclamante/excepta, incluíram o vencimento antecipado de 14 parcelas de R$ 1.100,00, mais a última de R$ 400,00 (R$ 15.800,00) e a respectiva multa de 50% (R$ 7.900,00), tendo o débito ainda do valor dos juros, que totalizou o importe de R$ R$ 221,20, o que correspondeu a 1,4% sobre o valor principal (R$ 15.800,00), pela mora. 

Ocorre Excelência, que conforme demonstram os comprovantes de pagamento ora anexados, houve o pagamento das parcelas 3, 4 e 5 do acordo, em data que não houve a incidência de multa, conforme as regras da cláusula 3 do acordo homologado. 

Desta forma, com os documentos ora apresentados, demonstra-se que a executada/excipiente não descumpriu o acordo. 

Se não bastasse, no dia 03/12/2.020 a reclamada/exequente percebeu que haviam sido bloqueados R$ 1.349.58 de sua conta bancária, referentes a uma ordem de bloqueio no importe total de R$ 23.921,20, o que, na verdade, não poderia ter ocorrido. 

A executada/excipiente foi vítima da troca de advogados por duas vezes em pouco tempo, por motivos aqui não discutíveis, mais tal fato acabou por prejudicar a apresentação dos recibos de pagamento. 

Por tais razões, a execução não pode prosseguir e deve ter seu curso paralisado até final cumprimento do acordo, sob pena de causar graves danos à executada/excipiente, bem como deve ter liberado em seu favor, o valor bloqueado pelo convênio Bacenjud. 

Fica aqui um alerta que o acordo celebrado entre as partes previu carência de 5 (cinco) dias para a data do pagamento, e que a multa apenas seria aplicável em atraso superior a 15 dias e, no que tange ao vencimento antecipado das parcelas, tal hipótese só ocorreria após atraso de 30 dias. 

A tabela abaixo e os recibos que seguem juntados demonstram de forma cabal, que as parcelas foram pagas dentro do prazo de tolerância antes da aplicação da multa, bem como da rescisão antecipada, vejamos: 

[Listagem das parcelas pagas] 

Diante disso, e que a executada/excipiente tem até o dia 19 para o pagamento da sexta parcela, e até o dia 03/01/2.020 para pagamento sem o vencimento antecipado das demais, não há como considerar o acordo inadimplido, sendo a comunicação desse fato nos autos, um equívoco por parte da reclamante/excepta. 

 

3. Do direito 

 

O direito envolvido nesta discussão cinge-se à inexigibilidade do débito, pois o acordo não foi inadimplido, o que se extrai apenas da leitura das datas de vencimento e de suas regras e a verificação dos recibos de pagamento.

 A questão colocada é clara infringência aos artigos 786 e 788 do CPC, aplicados de forma supletiva, que impedem que a execução da dívida ocorra em caso de não descumprimento da obrigação entabulada, vejamos o texto da lei:

  

“Art. 786. A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível consubstanciada em título executivo.” 

“Art. 788. O credor não poderá iniciar a execução ou nela prosseguir se o devedor cumprir a obrigação, mas poderá recusar o recebimento da prestação se ela não corresponder ao direito ou à obrigação estabelecidos no título executivo, caso em que poderá requerer a execução forçada, ressalvado ao devedor o direito de embargá-la.” (grifo de destaque ausente no original)

 

                    O Artigo 803 do Código de processo civil, por sua vez, impõe que, na falta da exigibilidade do título executivo (Caso dos autos), há nulidade absoluta do processo, vejamos:

 

“Art. 803. É nula a execução se: 

I - o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível;”

  

Da interpretação literal vemos que o caso dos autos, além de ferir o artigo 5º, inciso LIV da Constituição Federal, fere artigos de Lei federal e não pode ficar incólume e não se pode afastar a aplicação da legislação ora invocada, cuja incidência é de rigor, razão pela qual a presente exceção deve ser julgada totalmente procedente, conforme os pedidos ao final elencados.

 

 4. Da necessidade da concessão de decisão em caráter de tutela de urgência

 

                     O artigo 300 do Código de processo civil, nas circunstâncias narradas, tem aplicação obrigatória, o que vemos do seu próprio texto a seguir transcrito:

 

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”

 

A natureza do risco de dano aos direitos da executada/excipiente impõe que a decisão sobre o pedido de tutela de urgência seja prolatada em sede liminar e em caráter emergencial, até porque não é irreversível, tampouco causa prejuízo à exequente/excepta.

 A probabilidade do direito da executada/excipiente é objeto de prova cabal ora exibida e juntada aos autos e o perigo de dano é presumido, ante ao valor da execução e os danos que pode gerar em uma empresa que já enfrenta a crise econômica causada pela pandemia e ainda possui diversos acordos trabalhistas a honrar.

                     Diante do exposto, como ao final se requer, deve ser concedida decisão liminar em sede de tutela de urgência para suspender o processo de execução e para que não haja mais prejuízos dos que já estão sendo causados, permitindo assim que a atividade fabril e comercial da executada/excipiente transcorra sem qualquer prejuízo.

  

5. Considerações finais

  

Vemos que o caso é em tela é um caso clássico de uma execução indevida de valores e que não pode aguardar a penhora de R$ 23.921,20 dos cofres da executada/excipiente para que seja possível embargar, pois se isso ocorrer, vai gerar sérios danos às suas finanças a ponto de prejudicar sua atividade, uma vez que está cadastrada no BNDT e sob iminentes ações expropriatórias, bloqueio de bens, etc., além do fato que vai prejudicar o cumprimento de outros acordos em processos trabalhistas, podendo ser os danos, de grande monta.

 A questão do pagamento das parcelas dentro do prazo estipulado em acordo entre as partes, está provada cabalmente, pois os comprovantes de depósito são provas idôneas, inequívocas e irrefutáveis.

 Dentro desse contexto, não há como considerar outra situação que não a suspensão e extinção da execução, de forma liminar, até final cumprimento do acordo, que se dará aos 04/11/2.021, por ser medida que legal e juridicamente se impõe.

 

 6. Dos pedidos

  

Ante ao exposto requer-se:

 

1)      O processamento, recebimento e conhecimento da presente exceção de pré-executividade;

 

2)      Que o processo de execução seja suspenso em sede de decisão liminar e urgente com fulcro no artigo 300 do CPC, bem como, em igual caráter, sejam desbloqueados os valores retidos mediante ordem emanada deste processo por via do Convênio Bacenjud, em vista da prova cabal que tais valores não são devidos;

 

3)      Que a exequente/excepta seja intimada para se manifestar sobre as razões e os pedidos desta exceção de pré-executividade;

 

4)      Que o presente pedido de exceção de pré-executividade seja julgado totalmente procedente para que seja declarada a nulidade do processo de execução, bem como sua extinção ou suspensão definitiva até o cumprimento do acordo;

 

5)      Que a exequente/excepta seja condenada no pagamento das verbas sucumbenciais; 

Nestes termos,

 P. deferimento.

 São Paulo, 20 de Fevereiro de 2.021.

 

 ÉRICO T.B. OLIVIERI

OAB/SP 184.337

ADVOGADO

 

 

 

 

 

 



[1] ALMEIDA, Amador Paes de. Exceção de Pré-executividade no Processo do Trabalho. Revista Direito Mackenzie nº 1/2000. P. 147.

[Modelo] Processo Civil - Petição de especificação de provas

 



Ao Juízo de Direito da __ª Vara Cível da Comarca de São Paulo – Estado de São Paulo.

 

 

Processo nº 0000000-00.2019.8.26.000

 

 

[Nome da requerida X/Especificante], parte já qualificada nos autos do feito em epígrafe, que tramita por essa E. Vara e respectivo Ofício Judicial, que lhe move [Nome do autor], parte também qualificada, por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência para, em cumprimento ao r. Despacho de fls. e no exercício da ampla defesa, especificar as provas que pretende produzir no processo, o que faz nos termos abaixo apresentados:

 

 

1. Da intenção na produção de provas

 

 

A requerida X, ora requerente, tem total interesse na instrução processual, a fim de ver provadas suas alegações já apresentadas no processo, por via dos meios probatórios abaixo apontados, que, aliás, já foram especificados nos autos e refaz-se a especificação neste momento, como cumprimento do r. Despacho de fls..

 

 

2. Da especificação das provas

 

 

2.1. Do requerimento de produção de prova testemunhal

 

 

A requerida pugna pela produção de prova testemunhal, tendo em vista que, pela dinâmica e trama dos fatos, várias pessoas acompanharam a execução do projeto do espetáculo xxxxxxxx, e o depoimento dessas pessoas é imprescindível para que fique provado que a relação jurídica apontada na petição inicial não corresponde com a realidade, tampouco com a contestação apresentada pelo segundo requerido.

 

Algumas das pessoas arroladas são pais de algumas das crianças que participaram do espetáculo e uma delas é funcionário da empresa X.

 

Tais pessoas demonstrarão, respectivamente, a inexistência de relação jurídica societária entre as partes e que o projeto não admitia nenhum tipo de envolvimento societário por parte da requerida com quem quer que seja, face a impedimentos contratuais advindos do licenciante da marca utilizada no espetáculo.

 

 

2.2. Da juntada de documentos

 

 

Em razão do fato da possibilidade do surgimento de novos fatos, passíveis de serem provados, em razão da oitiva das testemunhas de ambas as partes, requer-se a possibilidade da juntada de documentos, caso se refiram a novos fatos que porventura surjam no decorrer da marcha processual e para que a ampla defesa e o contraditório não restem prejudicados.

 

 

2.3. Da juntada de documentos novos

 

 

Que seja oportunizada a juntada de documentos novos, assim entendidos aqueles que surgiram ou surgirem, após o ajuizamento da ação, sejam físicos, digitais, em imagem e/ou áudio.

 

 

3. Do depoimento pessoal da autora

 

Tendo em vista que as assertivas lançadas na petição inicial não condizem com a realidade que a requerida X pretende demonstrar na instrução processual, razão pela qual são cabíveis várias indagações que somente são possíveis através do depoimento pessoal da autora, motivo que leva a fazer com que a requerida X tenha interesse na produção desse tipo de prova, como ao final requer.

 

4. Depoimento pessoal do segundo requerido

 

Existe uma forte suspeita de um fato muito grave Exa., que é a utilização do processo para atingir sua finalidade de forma ilícita ou de induzir Vossa Excelência a julgar contra a requerida X.

Ocorre que o segundo requerido e a autora mantiveram ou mantém, uma relação íntima de amizade em outros negócios que realizaram juntos e coincidentemente esse requerido contestou a ação, confirmando as alegações iniciais, aparentemente para prejudicar a requerida X.

Essa assertiva já havia sido lançada nos autos antes da contestação do segundo requerido.

Essas razões são mais que suficientes para justificar o requerimento da oitiva do segundo requerido, em sede de depoimento pessoal, já que é parte no processo e esse requerimento é imprescindível para se tentar apurar a verdade, nos autos, o que faz com que a requerida X pretenda essa prova.

 

5. Do rol de testemunhas

 

 

Tendo em vista que Vossa Excelência requereu a juntada do Rol de testemunhas em caso da intenção da produção da prova testemunhal, seguem abaixo os nomes e qualificação daquelas que a requerida X pretende ouvir na defesa de seus direitos, a saber:

 

ROL DE TESTEMUNHAS

1)      [Nome e qualificação da(s) testemunha(s)].

 

6. Considerações finais

 

Conforme consta dos tópicos acima, restam especificadas, delimitadas e justificadas as provas que a requerida X pretende produzir durante a instrução processual.

 

7. Dos pedidos em relação às provas

 

Ante ao exposto, requer-se que seja permitida a produção das seguintes provas: (i) juntada de documentos; (ii) juntada de documentos novos; (iii) oitiva de testemunhas conforme o rol acima e que serão regularmente intimadas; (iv) depoimento pessoal da autora e (v) depoimento pessoal do segundo requerido.

 

Nestes termos,

P. deferimento.

São Paulo, 09 outubro de 2.019.

 

ÉRICO T. B. OLIVIERI

OAB/SP 184.337

ADVOGADO

 




[Modelo] Ação ordinária de obrigação de fazer c.c. pedidos de tutela de urgência e de indenização por danos morais contra plano de saúde


Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da _____ Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo – Capital.



[Nome e qualificação do autor], por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente à presença de V. Exa. para, com fulcro no Código de Defesa do Consumidor, artigo 51, Artigo 300 do Código de Processo Civil, Lei nº 9.566, de 03 de junho de 1998 e alterações, inclusive Medida Provisória nº 2097-38, de 27/03/2001, Portaria nº 03 da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça e os demais dispositivos legais aplicáveis à espécie, propor:

Ação ordinária de obrigação de fazer c.c. pedidos de tutela de urgência e
de indenização por danos morais contra plano de saúde

contra [Nome e qualificação da operadora de saúde], face aos elementos de fato e argumentos de direito abaixo aduzidos:

1. Dos fatos

O autor, no dia 00/00/0.000, por volta das 17h00min, ao adentrar em um elevador em horário de trabalho, no Shopping xxxxxxxxx, no município de xxxxxxxx, sofreu um acidente, tendo em vista que o referido elevador “despencou”, uma vez que os cabos que o sustentavam romperam-se (Boletim de ocorrência anexado).

A queda do elevador se deu do primeiro andar do prédio do referido Shopping center e lhe causou ferimentos gravíssimos e que demandam tratamento urgente, conforme demonstram os documentos médicos juntados.

Por tais razões, conforme demonstram os diversos documentos médicos anexados, o autor sofreu várias fraturas, inclusive a fratura da vértebra “x”, da coluna cervical.

Por tais motivos, em regime de emergência médica, o autor foi socorrido por uma equipe de socorristas do SAMU e conduzido para o Hospital Municipal de xxxxxx-SP, onde passou pelo atendimento inicial e, em virtude do fato que ele tem Seguro-Saúde Empresarial contratado com a ré, onde figura como beneficiário, foi transferido para o Hospital xxxxxxxx, onde ficou internado por 4 (quatro) dias e após foi transferido para o Hospital xxxxxxxx, que é da rede credenciada da ré.

Ocorre Exa., que apesar do contrato vigente entre as partes estar com os pagamentos em dia e prever a cobertura de tratamento em traumatologia/ortopedia e ainda, apesar de ter sido solicitada cobertura para os gastos suportados pelo autor junto ao Hospital xxxxxxxxx em 00/00/0.000, bem como a autorização especial de urgência para que o autor sofresse outra cirurgia no Hospital Bandeirantes, a ré não se pronunciou, até o momento, o que faz com que o autor amargue uma espera de 6 (seis) dias no centro cirúrgico, sofrendo com dores, angústia (O que está provado pelo e-mail enviado pelo médico Dr. xxxxxxxxxx – Doc. j.), uma vez que sofre o risco de morte por embolia pulmonar!

Se não fosse suficiente, o autor já tem uma dívida em seu nome perante o Hospital xxxxxxxx, pois ele teve que ser submetido a uma cirurgia em caráter de emergência e a ré não custeou tal procedimento.

Ante o silêncio da ré no cumprimento de suas obrigações contratuais, o Hospital xxxxxxxx não realizou a cirurgia da qual o autor necessita até o momento, também até a presente data, alegando que tem que receber autorização da ré para realizar os procedimentos cirúrgicos dos quais necessita o autor, frente aos graves e sérios problemas de saúde que o afligem.

O autor não tem alternativa, pois está acamado, impossibilitado de andar, sofrendo com dores e, agora, sofrendo psicologicamente com o silêncio da ré, senão buscar a tutela jurisdicional para que seus direitos sejam devidamente resguardados, notadamente o direito à vida!

Um último esclarecimento é necessário, para que fique claro que o autor é beneficiário de um plano empresarial, através da empresa xxxxxxxx Ltda, do tipo xxxxxxxx, que tem cobertura ambulatorial e hospitalar, com obstetrícia, contudo as condições gerais do contrato não foram entregues à referida empresa, motivo pelo qual não se junta este documento.

Mesmo sendo a análise das condições gerais, de suma importância, outras provas, como a carteira expedida pela ré, plenamente válida, o Termo de Endosso às Condições Gerais do Seguro de Reembolso de Despesas de Assistência Médico-Hospitalar xxxxxxx, os detalhes do plano contratado, obtidos do próprio site da ré e outras que serão produzidas durante a instrução processual, demonstrarão que não só a ré deve custear o tratamento já realizado, mas também deve garantir que o tratamento cirúrgico do qual o autor necessita seja autorizado.

O subscritor da presente acessou o sítio eletrônico da ré e constatou a existência do Plano Contratado, contudo as condições gerais da contratação não são acessíveis, embora pareçam ser.

Nos tópicos abaixo, veremos que pelos documentos juntados e pela aplicação da legislação pertinente, a falta do contrato não será óbice para que se possa interpretar com segurança que os procedimentos dos quais o autor necessitam, deve ser coberto pela ré, com extrema urgência pois ele se encontra em risco de morte!

Preliminarmente

Muito embora o autor tenha o privilégio de ajuizar a presente ação do foro de sua residência, opta por escolher o domicílio da ré, uma vez que tem sucursal (Doc.j.) na cidade de São Paulo – Capital, na Alameda xxxxxxx, nº xxx, Cerqueira César, em São Paulo-SP, conforme demonstra documento arquivado e obtido perante a Junta Comercial do Estado de São Paulo, através de seu sítio eletrônico na internet, seu patrono tem domicílio na cidade de São Paulo-Capital e está internado no Hospital Bandeirantes, a Rua xxxxxx, nº xxx, xxxxxx, em São Paulo-SP.

Assim, por entender que é melhor para si que a ação seja proposta nesta Capital, o autor opta pelo domicílio do réu para fins da facilitação da intimação do cumprimento da liminar, pois o caso é grave e urgente e se vai da regra específica para a geral, que não pode ser contestada pelo réu, haja vista que lhe facilita o exercício de seus direitos.

Muito embora se requeira que a intimação da concessão da medida liminar seja realizada na sucursal da ré em São Paulo-SP, requer-se que a citação seja feita através de carta com aviso de recebimento, perante a matriz da ré, sediada na cidade do Rio de Janeiro, no endereço fornecido no preâmbulo.

2. Do direito

2.1. Da cobertura contratual e da obrigação de fazer

Conforme se depreende da cópia do contrato celebrado entre as partes, que vige há bem mais de 6 (seis) meses, a ré deve ser compelida a custear o procedimento já realizado junto ao Hospital xxxxxx e autorizar o Hospital xxxxxxxx a realizar a cirurgia da qual necessita e todos os seus acessórios, a fim de que não esteja condenado à morte.

Deduz-se, em razão da existência de um Termo de Endosso às Condições Gerais, do contrato firmado pela ré e a empresa xxxxxxxxx Ltda, que sem sombra de dúvidas as condições gerais do contrato firmado existem e estão vigentes, até porque foi possível obter os detalhes de seu plano acessando o site da ré, com o número constante do cartão que possui, que é válido para todo o ano de 0.000.

O que permite deduzir com segurança que os procedimentos cirúrgicos já realizados no tratamento do autor e o que ainda é necessário, devem ser cobertos e/ou autorizados pela ré, é o fato  que os procedimentos cirúrgicos cobertos pelo contrato, por força de Lei, englobam os procedimentos impostos pela ANS (Agência Nacional de Saúde Complementar), através da Resolução Normativa nº 338/2013, que constitui a referência básica para cobertura mínima obrigatória da atenção à saúde nos planos privados de assistência médica.

Os artigos 5º e 19 da referida Resolução, garantem ao autor, os direitos conferidos pelo Art. 10 da Lei nº 9.656/98, vejamos:

“RN 338/2013 - Art. 5º As operadoras de planos privados de assistência à saúde deverão oferecer obrigatoriamente o plano-referência de que trata o artigo 10 da Lei nº 9.656, de 1998, podendo oferecer, alternativamente, planos ambulatorial, hospitalar, hospitalar com obstetrícia, odontológico e suas combinações, ressalvada a exceção disposta no §3 º do artigo 10 da Lei nº 9.656, de 1998.”

“Art. 19 A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência, na forma estabelecida no artigo 10 da Lei nº 9.656, de 1998.”

O artigo 10 da Lei nº 9.656/98, por sua vez, garante assistência hospitalar, que logicamente engloba o tipo de cirurgia de que necessita o autor, pois traumas, fraturas e tratamentos ortopédicos são problemas comuns, listados internacionalmente pela Classificação Internacional de Doenças (CID), conforme se verifica nos documentos médicos juntados, sendo que o autor e os médicos que o trataram não solicitariam procedimentos não cobertos, vejamos o teor da norma supra-citada:

“Lei 9.656/98 - Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental;
II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim;

III - inseminação artificial;

IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética;

V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados;

VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar;

VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico;

IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes;

X - casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente.

§ 1o As exceções constantes dos incisos deste artigo serão objeto de regulamentação pela ANS.

§ 2o As pessoas jurídicas que comercializam produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei oferecerão, obrigatoriamente, a partir de 3 de dezembro de 1999, o plano-referência de que trata este artigo a todos os seus atuais e futuros consumidores.

§ 3o Excluem-se da obrigatoriedade a que se refere o § 2o deste artigo as pessoas jurídicas que mantêm sistemas de assistência à saúde pela modalidade de autogestão e as pessoas jurídicas que operem exclusivamente planos odontológicos.

§ 4o A amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será definida por normas editadas pela ANS.” (grifos nossos)

Com efeito, temos que o procedimento cirúrgico do qual necessita o autor, não figura dentre os procedimentos excluídos, constantes do contrato celebrado nitidamente entre as partes, o que faz a negativa da ré abusiva e ilegal.

A jurisprudência já enfrentou caso semelhante e assim decidiu:

“Apelação. Ação de indenização por danos materiais e morais. Negativa de cobertura de internação e cirurgia de urgência. Autor diagnosticado com colecistite crônica calculosa. Carência. Ofensa à lei, ao dever de boa-fé e às normas protetivas do CDC. Insurgência contra a interpretação das cláusulas contratuais e no tocante aos danos morais. Recusa que não configura mero dissabor cotidiano, abalando psicologicamente a autora. Caracterização in re ipsa. Recurso desprovido. (TJ-SP - APL: 10141029720158260482 SP 1014102-97.2015.8.26.0482, Relator: J.B. Paula Lima, Data de Julgamento: 27/09/2016, 10ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/09/2016)” (Grifo de destaque)

A negativa da ré, por omissão, na autorização para o custeio e a realização do procedimento cirúrgico, na verdade, constitui flagrante ofensa aos direitos do autor, que sofre risco iminente de morte, conforme a prova que já se produz inicialmente com os documentos juntados.

Acontece Exa., que o autor fez tudo que estava ao seu alcance para demonstrar a necessidade da realização da cirurgia, pois além de ser óbvio que certas fraturas demandam procedimentos cirúrgicos, o procedimento foi requerido por médico do corpo clínico conveniado da própria ré e todos os documentos foram enviados, contudo a ré mantém-se silente até o presente momento.

Embora o autor não tenha os recibos de envio dos referidos documentos, não seria crível que ficasse inerte em um centro cirúrgico, com fratura que compromete sua vida, sabendo que pode até vir a falecer caso nada seja feito para sanar essa situação.

Há abuso da ré, no tempo exagerado para uma resposta, e na falta de autorização para cobertura de um procedimento de urgência, que já está se transformando em emergência, no desrespeito à ética profissional médica (Pois interfere no parecer de um médico) e na dissimulação quando simplesmente se mantém em silêncio criminoso.

O Código de Defesas do Consumidor é claro quanto à proteção do consumidor em relação à práticas abusivas como as noticiadas aqui.

O artigo 39 do referido codex veda a conduta abusiva do fornecedor, cujo rol é exemplificativo e leva em conta a existência ou não da boa-fé objetiva, exigida pelos princípios gerais de direito do consumidor.

Vemos neste caso, que primeiramente, que a mora da ré no adimplemento do contrato deriva do descaso, pois o autor enviou as solicitações necessárias e, em vista da gravidade da situação, deveria ter sido atendido com a urgência que o caso requer.

Em relação aos laudos de tomografia computadorizada realizadas no autor, tais documentos constatam não só a fratura do fêmur esquerdo do autor, mas como de uma de suas vértebras lombar L1, ou seja, situação gravíssima.

O autor, que já espera há 06 (seis) dias a realização da cirurgia, está sofrendo com a angústia de eventualmente estar no “corredor da morte”, sendo o “carrasco” a ré, que com sua conduta pode determinar o rumo da vida do autor ou mesmo acabar com ela.

A atitude da ré é evidentemente desrespeitosa e o autor não tem condições de aguardar mais tempo para a liberação do procedimento e nem mesmo sabe se isso realmente ocorrerá. Fato é que sua saúde é prioridade neste momento e o direito à vida deve ser garantido.

O que se verifica é que a ré age manifestamente de má-fé, com o intuito de fazer com que o autor, face à urgência requerida, faça às suas próprias expensas a cirurgia necessária, pois é incrível que a ré não tenha recebido os documentos médicos enviados pelo autor e a própria requisição de seu médico credenciado, bem como a verificação dos registros de seu prontuário médico, seriam suficientes para que a ré soubesse de sua situação e necessidades médico-cirúrgicas, pois tal documento (Pedido da cirurgia) lhe foi enviado.

Dessa forma, a obrigação de fazer é evidente face às estipulações legais, contratuais e morais aplicáveis à hipótese, o que se comprova com os documentos anexados e a abusividade da conduta da ré, que se evidencia pela omissão flagrante, má-fé explícita e uma atitude reprovada por toda a sociedade.

O fato do seguro saúde ser na modalidade reembolso, tal situação não pode prevalecer, pois na hipótese, como requerer o pagamento pelas despesas, para futuro reembolso, se o autor está incapacitado e o Hospital Bandeirantes, Credenciado da ré, só realiza a cirurgia mediante autorização de cobertura? É evidente que essa situação, além de teratológica, é desproporcional, pois ao final, a ré inevitavelmente custearia o procedimento.

O autor não tem condições sequer de se mexer, e por isso qualquer cláusula contratual que limite o atendimento, mediante o pagamento para futuro reembolso deve ser considerado abusivo, uma vez que posterga no tempo o ressarcimento pelos gastos e neste caso, nem mesmo se o autor pagasse o Hospital xxxxxxxxxx realizaria a cirurgia necessária, pois depende,  como já dito, da autorização da ré para fazer o procedimento, conforme demonstram as guias de serviço emitidas pelo referido Hospital, que não emitiria tais guias se os procedimentos cirúrgicos não fossem cobertos, pois conhece os procedimentos administrativos adotados pela ré.

2.2. Do Dano moral

A atitude da ré, no caso é um absurdo, tendo em vista a situação do autor, que está rigorosamente em dia com seus pagamentos (Doc.j.), tem cobertura do procedimento garantido pela Lei e pelo contrato celebrado, é caso é de urgência porque corre risco de morte e ainda está há 06 (seis) dias sofrendo com fortes dores, que são apenas aliviadas com remédios, mas não totalmente.

Este sofrimento físico e psíquico, aliado ao fato que a atitude da ré é ilícita frente à abusividade de sua atitude no caso em comento, presume o dano moral, que neste caso se mostra evidente.

Os artigos 186 e 927, ambos do Código civil, amplamente conhecidos pelos operadores do direito, determinam que nessa situação, o autor seja indenizado, pois da conduta ilícita praticada pela ré, emergem os danos morais que devem ser indenizados.

O autor sofre com dores e com a angústia de não ter o procedimento que necessita, autorizado.

O abalo psíquico suportado pelo autor, em especial pelo fato que pensa que até pode morrer, como de fato pode, é traumatizante, revoltante e humilhante, face ao sentimento de impotência suportado, que fez tudo o que foi requerido, sem necessidade alguma, tendo em vista que a ré, quando recebeu a solicitação de cirurgia, conheceu a situação de sua saúde e suas necessidades médicas.

Com isso, a ré deve indenizar o autor no importe de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), a fim de que seja educada a não praticar condutas idênticas e punida pelo fato de causar dor, sofrimento e humilhação.

Tal valor, na ótica do autor não é abusivo, uma vez que a ré detém altíssimo e notório poder econômico e não seria capaz de enriquecer o autor, além de atender a dupla função punitiva-pedagógica.

Desta forma, deve ser a ré, condenada ao pagamento de uma indenização por danos morais no importe de R$ 30.000,00 (Trinta mil reais), a fim de compensar os danos imateriais que causou ao autor.

2.3. Da necessidade da tutela de urgência.

Vemos que o caso requer urgência e o autor não pode aguardar uma decisão definitiva de mérito da forma ordinária, haja vista os riscos de danos à saúde e à vida, já demonstrados.

Existe prova documental da necessidade e da urgência do procedimento, demonstrado pelos documentos médicos juntados e a cobertura deste procedimento é garantido contratual e legalmente, o que demonstra a real probabilidade do direito ora invocado e o perigo de dano.

A verossimilhança da alegação é evidente, porque o autor, em primeiro lugar, não teria motivos para inventar uma situação dessas e a verdade também é demonstrada através dos documentos médicos cuja cópia se anexa.

O receio de dano irreparável também decorre da necessidade de urgência na realização do procedimento cirúrgico necessário e o risco de morte na espera, também comprovada pelos documentos médicos juntados, o que justifica o pedido da tutela em caráter liminar.

A reversibilidade do procedimento também é possível, haja vista que se esta ação for julgada improcedente, é perfeitamente possível converter a obrigação forçosamente cumprida, em perdas e danos, os quais seriam pagos pelo autor.

Aliás, os danos a que o autor está sujeito é que podem ser irreversíveis e a tutela de urgência deve ser deferida por conta do contexto da situação de fato, nos exatos moldes do artigo 300 do Código de Processo Civil[1].
Finalmente, tendo em vista a urgência e os riscos envolvidos, a decisão de concessão da tutela de urgência deve estipular multa horária ou, no mínimo diária, em importe financeiro suficiente para forçar a ré a cumprir a decisão, bem como cientificá-lo das penas relativas ao crime de desobediência e, se for o caso, determinar a suspensão judicial de todas as suas atividades de venda de novos planos, até que atenda a decisão antecipatória de tutela jurisdicional, sob pena de prisão dos responsáveis, o que permite o artigo 301 do Código de processo civil[2].

2.4. Da necessidade da concessão da Justiça Gratuita

O Autor é uma pessoa simples e aufere, mensalmente, a quantia média de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), é casado e possui 3 (três) filhos, sendo que todos residem juntos e o autor é também responsável pela manutenção do lar como arrimo de família, o que torna sua situação financeira incapaz de suportar as custas do processo, sem prejudicar o sustento próprio e de sua família, caso tivesse que suportar as custas processuais ordinariamente necessárias.

Vemos ainda, que pelo valor da causa, só as custas iniciais absorveriam uma boa parcela de seu salário, sem contar a taxa de procuração e as despesas com citação e intimações, levando em conta que a Sede da ré fica localizada na cidade do Rio de Janeiro-RJ e uma possível, porém rara condenação em verbas sucumbenciais, seria uma tragédia financeira para ele, pois pode absorver até mais que o dobro de seu salário.

Por isso, o autor requer as benesses da Lei nº 1.060/50 e do artigo 98 do Código de processo civil[3], para que seja isentado do pagamento de custas judiciais, ante ao fato que tal exigência comprometeria seu sustento e de sua família, além do que impediria seu acesso ao Poder Judiciário.

Finalmente, requer o prazo de 15 (Quinze) dias para a juntada da respectiva Declaração de Hipossuficiência, tendo em vista que o autor não assinou tal documento ainda, porque está internado em estado grave no Hospital xxxxxxxx, nesta comarca, conforme demonstram os documentos da ação.

2.5. Da necessidade da inversão do ônus da prova

Ante à dinâmica dos fatos, é evidente que a ré está em posição privilegiada em relação ao autor, no aspecto de produção de provas.

A maioria das provas de comunicação da necessidade do autor estão na posse da ré, em seu sistema informatizado e a falta de acesso ao contrato, demonstram a posição de inferioridade probatória e evidente desequilíbrio processual.

O equilíbrio nesta relação deve ser reestabelecido no processo, razão pela qual o autor invoca o direito que lhe é conferido no artigo 6º, inciso VIII, do CDC[4].

Face ao exposto, a inversão do ônus da prova é de rigor, nos exatos termos da legislação supra informada, a fim de que não haja mais desequilíbrio na relação jurídica existente entre as partes e também face à presunção legal de hipossuficiência do autor, na condição de consumidor.

2.6. Da necessidade de apresentação de documento

A empresa que mantém o plano ao qual o autor é agregado não recebeu as condições gerais do contrato de seguro-saúde da ré, motivo pelo qual não possível juntá-lo.

Esforços no sentido de conseguir o referido documento através do sítio eletrônico da própria ré foram empregados, mas apesar do site da ré ter previsão para o fornecimento dessa informação, na prática, o “sistema” não permite.

Desta forma, deve a ré ser compelida a juntar o contrato principal celebrado entre as partes, a fim de que se conheçam as condições gerais, muito embora a cobertura do caso em discussão seja imposto legalmente.

3. Dos pedidos

Ante ao exposto requer:

1.      Quer seja proferida decisão antecipatória da tutela jurisdicional, com fundamento no artigo 300 do CPC, no sentido de obrigar a ré a autorizar e custear, imediatamente, diárias, a cirurgia ou cirurgias de que o autor necessita, seja(m) qual(is) ela(s) for(em), com todos os seus acessórios, conforme pedidos dos médicos que tratam do autor, a ser realizado no Hospital xxxxxxx, devendo ainda a ré ser obrigada a comunicar nos autos o cumprimento do ato e informando, o autor, seu médico e o Hospital xxxxxxx, sob pena de multa horária ou diária, no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por dia ou R$ 1.000,00 (mil reais) por hora de atraso, contados a partir da intimação da decisão judicial e advertindo a ré das penas relativas ao crime de desobediência e de outras medidas acauteladoras;

2.      Que a intimação da decisão concessiva da tutela de urgência seja feita perante a sucursal da ré, cujo endereço consta do preâmbulo desta petição inicial;

3.      Que, caso seja deferida a tutela de urgência e não seja cumprida pela ré, que seja determinada judicialmente, como medida acauteladora, a proibição de suas atividades de vendas de seguro-saúde, a fim de assegurar a efetividade da decisão judicial e/ou a prisão de seu Diretor Presidente ou pessoa responsável por crime de desobediência para garantir-se efetivamente o direito à vida, do autor;

4.      Que a ré seja citada para responder à ação, nos moldes estabelecidos pela legislação vigente e no prazo legal;

5.      Que a ré seja obrigada a juntar aos autos, cópia dos requerimentos recebidos para cobertura de procedimentos médicos enviados pelos Hospitais xxxxxxx e xxxxxxx, bem como cópia das condições gerais do contrato celebrado entre as partes, com fulcro no artigo 355 do CPC;

6.      Que seja deferido o benefício da Justiça Gratuita, com base nos documentos juntados, bem como o prazo de 15 (quinze) dias para a juntada da respectiva declaração de hipossuficiência financeira e do instrumento de mandato, uma vez que o autor está internado, ficando difícil obter tal documentação, conforme permissivo do artigo 37 do  Código de processo civil;

7.      Que seja deferida a inversão do ônus da prova, com fulcro no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor;

8.      Que ao final, seja julgada definitiva a decisão liminar proferida em sede de tutela de urgência, bem como a total procedência da ação, com a condenação da ré no cumprimento da obrigação assumida contratualmente, no sentido de liberar e ou custear todos os procedimentos médicos e todos os acessórios do procedimento de que necessita ser submetido o autor, bem como daqueles que já foram realizados, condenando-a, também, no pagamento de uma indenização por danos morais, no importe de R$ 30.000,00 (Trinta mil reais), face à angústia, sofrimento, dor física e psíquica, causados ao autor;

9.      Requer-se ainda, a condenação da ré no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, na forma da lei;

10.  Que seja designada audiência de tentativa de conciliação, tendo em vista que existe interesse do autor na solução amigável do litígio e;

11.  Protesta-se pelo direito de provar o alegado, através do direito produzir todas as provas pertinentes e permitidas em direito, notadamente pelo depoimento pessoal do representante legal da ré, juntada de documentos novos, perícias, oitiva de testemunhas e demais necessárias para o deslinde da questão.

Dá-se à causa, o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), para os fins de direito.

Nestes termos,

P deferimento.

São Paulo, fevereiro de 2.019.


ÉRICO T. B. OLIVIERI
OAB/SP 184.337
ADVOGADO


[1] Código de processo civil. “Art. 300.  A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”
[2] Código de processo civil. “Art. 301.  A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.”

[3] Código de processo civil. “Art. 98.  A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.”
[4] Código de defesa do consumidor. “Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
        [...]
        VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;”