[Modelo] Processo do Trabalho / Direito do Trabalho - Contestação - Tese de Inépcia procedente

 Ao Juízo de Direito da ___ ª Vara Federal do Trabalho de São Paulo – SP.

 

 

 

Processo nº 0000000-00.2021.5.02.0000

 

[Denominação Empresarial das empresas Reclamadas], empresas Reclamadas já qualificadas nos autos do feito em epígrafe, bem como nos instrumentos de representação processual ora anexados, que tramita por essa E. Vara e respectiva Secretaria, que lhe move [Nome do Reclamante], Reclamante também qualificado, por seu advogado infra-assinado, vêm, respeitosamente à presença de Vossa Excelência para apresentar CONTESTAÇÃO, o que fazem, conforme os elementos de fato e argumentos de direito abaixo expendidos: 

 

1. Dos fatos alegados pelo Reclamante 

 

O Reclamante alega em sua petição inicial, que foi contratado pelas Reclamadas aos 00/00/2020, para exercer a função de Operador de máquinas eventual, laborando com jornada de segunda à sexta-feira, das 07h00min às 16h48min, com uma hora de intervalo intrajornada e auferindo o salário mensal de R$ R$1.500,00 (Um mil e quinhentos reais), contudo não houve registro em CTPS. 

Alega ainda o Reclamante, que no dia 05/04/2021foi dispensado e foi celebrado Distrato escrito para o pagamento das verbas rescisórias em 6 (seis) parcelas quinzenais no valor de R$ 902,71 (novecentos e dois reais e setenta e um centavos) cada uma, totalizando a monta de R$ 5.416,26 (cinco mil quatrocentos e dezesseis reais e vinte e seis centavos), devido à situação econômica da Reclamada [Nome]. 

Por tais razões o Reclamante argumenta que faz jus ao reconhecimento do vínculo de emprego de 27/04/2020 a 05/04/2021, bom como o reconhecimento do direito em receber o importe de R$ 1.911,36 (um mil novecentos e onze reais e trinta e seis centavos) e multa de 40% (quarenta por cento) no importe de R$ 765,00 (setecentos e sessenta e cinco reais) a título de FGTS mais sua respectiva multa, que somados, importam no total de R$ 2.676,36 (dois mil seiscentos e setenta e seis reais e trinta e seis centavos). 

Também pleiteia o Reclamante em sua petição inicial, a condenação das Reclamadas no pagamento de R$ 1.991,00 (um mil novecentos e noventa e um reais) a título de multa do Artigo 477 da CLT e ainda o reconhecimento do trabalho em regime de periculosidade e insalubridade, com o pagamento de adicional de 30% de seu salário durante todo o contrato de trabalho que pretende ver reconhecido, incluindo os reflexos legais, que tem o valor liquidado inicialmente em R$ 7.167,60 (Sete mil cento e sessenta e sete reais e sessenta centavos). 

O Reclamante também pleiteia na petição inicial, o pagamento de indenização substitutiva do seguro-desemprego, no importe de R$ 4.778,40 (quatro mil setecentos e setenta e oito reais e quarenta centavos), face à impossibilidade de recebimento pelas vias normais e, ao fim, requer a condenação das Reclamadas no pagamento de R$ 2.492,00 (dois mil quatrocentos e noventa e dois reais) a título de honorários advocatícios. 

Ao final de sua inicial, o Reclamante faz os pedidos de praxe, como o da própria procedência da ação, gratuidade da justiça, exibição de documentos, aplicação de juros e correção monetária e a oportunidade da produção de provas, dando à causa o valor de R$ 19.105,36 (dezenove mil cento e cinco reais e trinta e seis centavos). 

Em suma, são as pretensões do Reclamante.

 

2. Das contestações

 

2.1. Preliminarmente

 

2.1.1. Da contestação ao pedido de justiça gratuita

  

O Reclamante não trouxe aos autos, elementos capazes de confirmar seu estado de miserabilidade, ônus da prova que lhe incumbe, razão pela qual deve ser indeferido o pedido de gratuidade da justiça, ou que seja ele intimado a apresentar outros documentos que confirmem seu estado de hipossuficiência financeira, pois a forma legal assim exige. 

 

2.1.2. Da inépcia da petição inicial por falta do pedido de nulidade do Distrato celebrado entre as partes 

 

Conforme consta no texto da própria petição inicial, verifica-se que o a relação trabalhista entre as partes culminou na celebração de um Distrato, realizado na forma escrita, colocando fim no vínculo empregatício, instrumento que possui natureza contratual. 

O ato jurídico perfeito, representado pela celebração do Distrato não pode ser desprezado automaticamente, ou seja, para fins da declaração de sua nulidade, se o caso, o que se admite apenas para permitir a argumentação, deve-se provocar o Juízo, o que não ocorre na petição inicial, pois apesar do Distrato ter sido citado, sua nulidade não foi requerida, devendo prevalecer como Ato Jurídico perfeito. 

Se não bastasse, conforme demonstram os comprovantes ora anexados, o Reclamante recebeu a totalidade do Acordo realizado por via do Distrato, ou seja, o importe de R$ 5.641,20 (Cinco mil, seiscentos e quarenta e um reais e vinte centavos). 

No que tange à sua subsistência em relação ao negócio adjacente, ou seja, sobre a lisura do negócio estabelecido no Distrato, não se verifica nenhuma fraude apontada, mas apenas alguns direitos que o Reclamante estava plenamente ciente que estava transacionando. 

A nulidade dos termos de um Distrato não pode ser reconhecida de forma automática, se não existem elementos que demonstrem ter ocorrido fraude em relação ao trabalhador, o que não foi alegado, tampouco relatou o Reclamante, que se sentiu ludibriado ou enganado e tampouco fez esse pedido em sua petição inicial. 

Argumentos genéricos não podem ser acatados, haja vista que a alegação da inicial não contempla em sua causa de pedir, em seus fundamentos e pedidos, a pretensão de nulidade do Distrato celebrado entre as partes, que deve ser mantido incólume. 

Sem qualquer ilegalidade apontada no sentido da influência de algum fator em sua vontade, que possa ser considerado prejudicial ou danoso, não se pode concordar com a presente ação, em seu todo, em vista do impedimento legal para discutir a relação trabalhista entre as partes, sem pleitear a nulidade do Distrato, que incluiu a quitação geral das verbas trabalhistas que lhe eram devidas em sua Cláusula 4ª. 

Assim, o pedido do pagamento de valor outro, que não o representado no Distrato firmado entre as partes, torna a petição inicial inepta por não se poder estabelecer uma relação lógica entre o discurso apresentado e os valores calculados, que são incongruentes em relação ao acordado entre as partes. 

Por essas razões expostas, s.m.j., entendem as Reclamadas, que estamos diante de um caso de inépcia da petição inicial, pois não atende à forma correta para atingir os direitos pretendidos pelo Reclamante, devendo ser extinta na forma do artigo 330, inciso I, § 1º, inciso 1, do Código de processo civil, aplicado de forma supletiva, vejamos: 

“Art. 330. A petição inicial será indeferida quando: 

I - for inepta; 

[...] 

§ 1º Considera-se inepta a petição inicial quando: 

[...] 

III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;”

 

Com isso, vemos que a ação proposta, apesar de citar a ocorrência do Distrato, não pede sua nulidade, mas cobra de verbas cuja quitação se dera na ocasião de sua celebração, o que torna a questão incompatível com a legislação aplicável à hipótese, razão pela qual, s.m.j., entende-se ser inepta a petição inicial, motivo do pedido, ao final, de extinção da ação sem julgamento do mérito. 

Para que fique claro, transcrevemos os pedidos contidos na Petição Inicial, o que vemos a seguir: 

“A) Condenar as reclamadas ao reconhecimento do vínculo empregatício de 27/04/2020 a 05/04/2021, e consequentemente a anotação na CTPS do reclamante e todos os pagamentos referente ao contrato de trabalho. 

B) condenar a Reclamada a efetuar o pagamento dos valores referentes aos recolhimentos fundiários que não foram feitos ao longo do contrato de trabalho no valor de R$ 1.911,36 (um mil novecentos e onze reais e trinta e seis centavos) e multa de 40% (quarenta por cento) no importe de R$ 765,00 (setecentos e sessenta e cinco reais) nos termos da lei, assim, somados no importe total de R$2.676,36 (dois mil seiscentos e setenta e seis reais e trinta e seis centavos). 

C) condenar as Reclamadas a efetuarem os pagamentos de insalubridade ou periculosidade, a serem arbitrados na perícia técnica por um profissional devidamente habilitado, que somados chegam ao valor montante de R$7.167,60 (sete mil cento e sessenta e sete reais e sessenta centavos). 

D) que a Reclamada venha ser condenada a efetuar o pagamento do seguro desemprego de forma indenizada em favor do reclamante no importe total de R$ 4.778,40 (quatro mil setecentos e setenta e oito reais e quarenta centavos). 

E) Condenar a Reclamada ao pagamento da multa prevista no artigo 477 da CLT, pois foi desrespeitado o tempo exigido pela legislação trabalhista no valor de R$1.991,00 (um mil novecentos e noventa e um reais). 

F) condenar as reclamadas ao pagamentos dos honorários advocatícios conforme previsto acima que somados chegam ao montante de R$ 2.492,00 (dois mil quatrocentos e noventa e dois reais).”

 

Com a simples leitura dos pedidos, vemos que o Reclamante não apresentou pedido de nulidade dos termos do Distrato firmado, o que tornou a petição inicial inepta, nos termos do artigo 330, § 1º, Inciso I do Código de processo civil, aplicado subsidiariamente, vejamos:

 

“Art. 330. A petição inicial será indeferida quando: 

I - for inepta;

 [...] 

§ 1º Considera-se inepta a petição inicial quando: 

[...] 

III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;”

 

Como é inquestionável que a ação proposta não contém pedido de nulidade do Distrato celebrado entre as partes, fato que deve imperar, pois estamos diante de um negócio jurídico (Distrato) que, sendo anulável e não nulo, nos termos do artigo 171 do Código civil[1], impõe a extinção da ação, sem julgamento do mérito, condenando-se o Reclamante nas custas processuais e honorários advocatícios, na forma da lei, o que ao final se requer.

  

2.1.3. Da inépcia da Petição inicial pela indefinição sobre o pedido de vínculo de emprego 

 

Além do fato que o presente pedido não teria cabimento por conta da validade jurídica do Distrato celebrado entre as partes, não é só. 

Vemos que a petição inicial dirige a demanda contra duas empresas, a [Nome] Indústria e Comércio Ltda. e a [Nome] Industrial Ltda, contudo não traz em sua causa de pedir, bem como em seus pedidos, a definição de quem seria a empregadora do Reclamante, pois o Distrato realizado entre as partes ocorreu apenas com a empresa [Nome]. 

Vemos que a petição inicial não traz informações ou elementos que permitam a conclusão sobre quem deveria efetuar o registro em CTPS do obreiro e mesmo que existia grupo empresarial, pois nenhuma alegação é feita neste sentido, ainda que remotamente, o que torna confuso e incompatível, o pedido de reconhecimento de vínculo com duas empresas ao mesmo tempo, situação que não é permitida em uma petição inicial, que deve trazer elementos suficientes para as conclusões necessárias. 

Desta forma, nos termos do artigo 330, inciso I, § 1º, Inciso III do CPC, deve ser o pedido de reconhecimento do vínculo de emprego, considerado inepto e indeferido, conforme vemos no teor da norma:

  

“Art. 330. A petição inicial será indeferida quando: 

I - for inepta; 

[...] 

§ 1º Considera-se inepta a petição inicial quando:

[..]

III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;” 

 

Assim, se restarem superadas as questões preliminares anteriores suscitadas, requer-se seja reconhecida a inépcia da petição inicial, por não indicar a petição inicial, quem deve realizar os registros em CPTS, bem como não requerer ou justificou de qualquer forma, a participação da empresa Reclamada [nome], no pólo passivo, para extinguir a ação, sem julgamento do mérito, na forma da legislação processual vigente. 

 

2.2. Das contestações de mérito 

 

2.2.1. Da contestação ao pedido de vínculo de emprego 

 

Devido à forma que a relação jurídica trabalhista que se estabeleceu entre as partes se desfez (pelo Distrato), não há o que se falar em vínculo de emprego, uma vez que consta o vínculo de prestação de serviços autônomos e, não há pedido para a nulidade do Distrato, ficando totalmente impugnado o pedido de vínculo de emprego. 

 

2.2.2. Da contestação ao pedido de pagamento do FGTS e sua multa 

 

Conforme o Distrato firmado entre as partes, houve quitação geral das verbas ora requeridas, que incluem o FGTS e sua multa, razão pela qual, como ato jurídico perfeito e não requerida a declaração de sua nulidade, deve prevalecer em todos os seus termos, motivo pelo qual o pedido de pagamento de tais verbas resta totalmente impugnado e deve restar, ao final, totalmente indeferido. 

 

2.2.3. Da contestação ao pedido de pagamento da multa do artigo 477 da CLT 

 

O pedido do pagamento da multa contida no Artigo 477 da CLT deve ser indeferida, pois o Distrato realizado entre as partes resolveu a questão, estipulando, em comum acordo, valor para as verbas que seriam devidas da relação de trabalho autônomo, havida entre as partes, razão pela qual, em não tendo existido contrato de trabalho entre as partes, não tem lugar a multa em questão, pedido que fica totalmente impugnado. 

A multa do artigo 477 da CLT, também, só pode incidir quando houve algum descumprimento no prazo para o pagamento das verbas rescisórias, contudo tal discussão é impossível, ao menos neste processo, tendo em vista a existência do Distrato, que deveria ter sua nulidade declarada, para que se pudesse, s.m.j., discutir-se a questão do prazo para o pagamento das verbas rescisórias, o que deve determinar a total improcedência desse pedido. 

 

2.2.4. Da contestação ao pedido de insalubridade e periculosidade 

 

Inicialmente, cumpre às Reclamadas contestar o pedido de condenação no pagamento conjunto dos adicionais de periculosidade e insalubridade. 

O Tema já foi pacificado pelo TST, no julgamento do Incidente de Recursos Repetitivos nº 2395520115020319, cuja Ementa de julgamento segue transcrita:

  

“INCIDENTE DE RECURSOS REPETITIVOS. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO, AINDA QUE AMPARADOS EM FATOS GERADORES DISTINTOS E AUTÔNOMOS. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ORDENAMENTO JURÍDICO. RECEPÇÃO DO ART. 193, § 2º, DA CLT, PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Incidente de recursos repetitivos, instaurado perante a SBDI-1, para decidir-se, sob as perspectivas dos controles de constitucionalidade e de convencionalidade, acerca da possibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e de insalubridade, quando amparados em fatos geradores distintos e autônomos, diante de eventual ausência de recepção da regra do art. 193, § 2º, da CLT, pela Constituição Federal. 2. Os incisos XXII e XXIII do art. 7º da Constituição Federal são regras de eficácia limitada, de natureza programática. Necessitam da "interpositio legislatoris", embora traduzam normas jurídicas tão preceptivas quanto as outras. O princípio orientador dos direitos fundamentais sociais, neles fixado, é a proteção da saúde do trabalhador. Pela topografia dos incisos - o XXII trata da redução dos riscos inerentes ao trabalho e o XXIII, do adicional pelo exercício de atividades de risco - , observa-se que a prevenção deve ser priorizada em relação à compensação, por meio de retribuição pecuniária (a monetização do risco), dos efeitos nocivos do ambiente de trabalho à saúde do trabalhador. 3. Gramaticalmente, a conjunção "ou", bem como a utilização da palavra "adicional", no inciso XXIII do art. 7º, da Carta Magna, no singular, admite supor-se alternatividade entre os adicionais. 4. O legislador, no art. 193, § 2º, da CLT, ao facultar ao empregado a opção pelo recebimento de um dos adicionais devidos, por certo, vedou o pagamento cumulado dos títulos, sem qualquer ressalva. 5. As Convenções 148 e 155 da OIT não tratam de cumulação de adicionais de insalubridade e de periculosidade. 6. Conforme ensina Malcom Shaw, "quando uma lei e um tratado têm o mesmo objeto, os tribunais buscarão interpretá-los de forma que deem efeito a ambos sem contrariar a letra de nenhum dos dois". É o que se recomenda para o caso, uma vez que os textos comparados (Constituição Federal, Convenções da OIT e CLT) não são incompatíveis (a regra da impossibilidade de cumulação adequa-se à transição para o paradigma preventivo), mesmo considerado o caráter supralegal dos tratados que versem sobre direitos humanos. É inaplicável, ainda, o princípio da norma mais favorável, na contramão do plano maior, por ausência de contraposição ou paradoxo. 7. Há Lei e jurisprudência consolidada sobre a matéria. Nada, na conjuntura social, foi alterado, para a ampliação da remuneração dos trabalhadores no caso sob exame . O art. 193, § 2º, da CLT, não se choca com o regramento constitucional ou convencional. 8. Pelo exposto, fixa-se a tese jurídica: o art. 193, § 2º, da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal e veda a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ainda que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos. Tese fixada. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (TST - IRR: 2395520115020319, Data de Julgamento: 26/09/2019, Data de Publicação: DEJT 06/03/2020) 

 

Assim, por falta de amparo legal à cumulação dos pedidos, resta impugnado o pedido conjunto, devendo o Reclamante fazer opção, caso seja procedente o pedido. 

Sobre a ocorrência de trabalho em regime de insalubridade e periculosidade, resta totalmente impugnado e contestado, pois o trabalho do Reclamante não se desenvolvia nessas condições, conforme restará aferido na Perícia que deve ser realizada para o deslinde dessa questão. 

As alegações de periculosidade e insalubridade no trabalho do Reclamante lançadas na petição inicial são genéricas, o que demonstra não saber apontar o que de fato causava risco à segurança física e à saúde que justificasse os pedidos. 

Por tais razões, resta, desde já, totalmente impugnado o pedido de pagamento do adicional de insalubridade e/ou periculosidade, tanto da forma conjunta como na forma da opção do Reclamante, pelo recebimento de apenas um dos adicionais. 

 

2.2.5. Do pagamento de indenização substitutiva do seguro-desemprego 

 

O Reclamante não possui razão ao requerer a condenação das Reclamadas no pagamento de indenização substitutiva do seguro-desemprego, tendo em vista que, como consta do Distrato realizado entre as partes, a relação era de trabalho autônomo, razão pela qual o direito em questão não foi adquirido nos moldes legais, razão pela qual fica totalmente impugnado.

  

2.2.6. Da contestação sobre o pedido de condenação nos honorários advocatícios 

 

Não desmerecendo o trabalho do Ilustre Patrono do Reclamante, mas no caso dos autos, requer-se que, em caso de procedência da ação, o que se admite apenas para que se permita a ampla defesa, que a verba honorária seja arbitrada no patamar mínimo previsto da legislação (5%), haja vista o elevado valor da causa e também devido ao fato que, via de regra, o causídico já possui outro contrato de honorários com o próprio Reclamante. 

Também justifica o pedido, o fato de a Reclamada estar sofrendo com a crise gerada pelo COVID-19, bem como a uma série de reclamações trabalhistas desencadeadas por essa crise, razão pela qual requer-se que os honorários advocatícios sejam, em remoto caso de procedência, fixados em patamar módico, a fim de não gerar o próprio prejuízo do pagamento de uma condenação em relação aos pedidos principais. 

 

2.2.7. Sobre os valores recebidos pelo Reclamante a título de parcelas do Distrato celebrado 

 

Caso a reclamação trabalhista promovida pelo Reclamante seja julgada procedente de qualquer foram, o que se admite apenas para que seja permitida a argumentação, que seja compensado do valor considerado de vido, o importe de R$ 5.641,20 (Cinco mil, seiscentos e quarenta e um reais e vinte centavos), que foram pagos ao Reclamante, para que não ocorra o enriquecimento sem causa do Reclamante. 

 

3. Das contestações específicas: 

 

Assim, as alegações ora apresentadas afrontam todos os pedidos feitos na petição inicial, razão pela qual restaram total e especificamente impugnados os pedidos do Reclamante, de reconhecimento do vínculo de emprego, pagamento do FGTS e sua multa durante o período trabalhado, Multa do artigo 477 da CLT, de pagamento de adicionais de periculosidade e insalubridade em conjunto, pedido de pagamento de indenização substitutiva do seguro-desemprego e pedido de pagamento de honorários advocatícios. 

Vemos que as alegações lançadas nesta contestação atingem todos os pedidos feitos pelo Reclamante em sua petição inicial, frontalmente. 

Diante disso, reitera-se o pedido de improcedência da ação, assim como a condenação do Reclamante ao pagamento de honorários sucumbenciais, por ser medida que legalmente se impõe.  

 

4. Considerações finais e do pedido 

 

Vemos agora, que o Reclamante não pode ser contemplado com o êxito de suas pretensões, em vista que a falta do pedido de nulidade do Distrato realizado, determina que a ação seja julgada extinta, sem julgamento do mérito ante o defeito formal apresentado preliminarmente e, caso seja superado, seja a ação julgada totalmente improcedente em todos os seus termos. 

Feita a contestação de tudo que merecia contraposição, requer-se: 

 

a)             Que a presente contestação seja processada, recebida e conhecida na forma da lei;

 

b)             Que sejam acolhidas as teses preliminares apresentadas, notadamente as de inépcia da petição inicial, para que a presente ação seja julgada extinta, sem julgamento do mérito;

 

c)             Que, caso superadas as teses preliminares apresentadas, que seja a presente reclamação trabalhista, no mérito, julgada totalmente improcedente, face aos fundamentos apresentados;

 

d)             Na oportunidade, observa-se que ficam especificamente impugnados na origem dos fundamentos, os seguintes pedidos feitos na petição inicial: 1 – Reconhecimento do vínculo de emprego; 2 – Pagamento do FGTS e sua multa; 3 – Multa do Artigo 477 da CLT; 4 Adicionais de periculosidade e insalubridade; 5 – Indenização substitutiva do seguro-desemprego e 6 – Honorários advocatícios;

 

e)             Que o Reclamante seja condenado no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, na forma da lei;

 

f)              Caso a reclamação trabalhista seja considerada procedente de qualquer forma, que seja compensado do valor devido ao Reclamante, o valor de R$ 5.641,20 (Cinco mil, seiscentos e quarenta e um reais e vinte centavos), que foram recebidos, conforme demonstram os comprovantes anexados nesta oportunidade e;

 

g)             Protestam as Reclamadas, por provar o alegado pelos meios de prova que sejam necessários para a completa prova das alegações ora lançadas, notadamente pela oitiva de testemunhas e juntada de documentos novos, consignando que não renuncia à produção de qualquer prova que porventura seja necessária, pertinente e útil ao processo, para que seja possível o exercício da ampla defesa de direitos. 

Nestes termos,

P. deferimento. 

São Paulo, dia, mês e ano. 

ÉRICO T. B. OLIVIERI

OAB/SP 184.337

ADVOGADO

 

 

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[1] Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: [...] II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.