Ao Juízo de Direito da Vara do Foro Central da Comarca de São Paulo – Capital.
Processo
nº xxxxxxxxxxxxxxxxxx
[Nome e qualificação da embargante], por seu advogado infra-assinado e devidamente qualificado na procuração anexada, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, nos autos da ação de execução de título extrajudicial, interposta por BANCO XXXXXXX, autor também qualificado, opor EMBARGOS À AÇÃO MONITÓRIA, com fulcro no art. 702 e seguintes, do Código de Processo Civil e demais normas aplicáveis à hipótese, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:
1. Dos fatos
A embargante foi citada nos autos da ação monitória
em epígrafe, devido ao fato da existência de uma obrigação vencida em seu nome,
perante o embargado, juntamente com outras pessoas, devido ao fato que consta
sua assinatura em contrato de abertura de crédito do tipo “XX Giro Empresa
Flex”, de nº xxx.xxx.xxx, na condição de fiadora, conforme consta da petição
inicial.
O débito apresentado pelo embargado no momento da
interposição da ação de execução foi de R$ 515.750,91 (quinhentos e quinze mil,
setecentos e cinquenta reais e noventa e um centavos).
Consta ainda dos autos, que a assinatura que é
considerada da embargante, aposta na página 16 do contrato, foi feita por
outra pessoa, em vista o não reconhecimento de sua grafia e a presença da
abreviatura “p.p.” (por procuração).
Assim, por não concordar e estar surpresa com a ação
tão vultuosa em seu desfavor, oferece os presentes embargos, a fim de não só
ver resguardados os seus direitos, mas para que não seja vítima de uma brutal
injustiça, razão pela qual invoca veementemente
o socorro da tutela jurisdicional.
2. Do direito
2.1. Preliminarmente
2.1.1. Da carência da ação
Imperioso
ser reputada a carência da Ação Monitória proposta pelo Embargado, visto a
incerteza e inexigibilidade do título em que se baseia. Ora, não há como
prosperar a ação monitória a que estes embargos se referem, senão vejamos:
Necessário
se faz que o título em que se baseia a ação monitória seja certo, líquido e principalmente,
exigível.
Segundo
entendimento do Ilustre Doutrinador Eduardo Talamini, em sua obra "Ação
Monitória" (Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 248 a 250), existe a necessidade de demonstração de
prova escrita que apresente a exigibilidade
do título e, na hipótese, temos que pelo fato de uma das assinaturas ter
sido aposta no contrato cobrado por via de procuração, esse documento deveria
acompanhar o contrato, pois sem ele não
há como ter certeza da exigibilidade da obrigação em relação à embargante,
vejamos:
"AÇÃO MONITÓRIA - Prova escrita -
Ausência de documento hábil para o manejo da ação - Inteligência do art. 1.102a
do Código de Processo Civil - Indeferimento da inicial - Sentença mantida. Para
o manejo da ação monitória - instituída pela Lei 9.079/95- torna-se
imprescindível a demonstração da prova escrita, na qual conste a existência de
dívida certa, líquida e exigível, que, despida de força executiva, pode ser
perseguida pelo procedimento injuntivo. Logo, não gozando a prova juntada da
presunção de força executiva, inviável é a propositura da ação monitória,
devendo o autor, em casos tais, recorrer à via adequada.(...) Emane Fidélis
Santos, todavia, opõe-se a tal classificação e, com respaldo em Chiovenda,
sustenta que o procedimento monitório é dotado de função" preeminentemente
executiva ", uma vez que a dívida cobrada, muito embora não se represente por
um título executivo, goza de presunção de certeza e liquidez, para os efeitos
processuais.(...)” (grifo meu)
A
inicial veio desacompanhada de documentos que conferissem legitimidade à
quantia pleiteada, pois a simples leitura dos documentos juntados pelo banco
Embargado denota-se que o saldo devedor atribuído à embargante na condição de fiadora, deveria ter vindo acompanhado
do instrumento de mandato com cláusula específica autorizando a assinatura de
um contrato de fiança em seu nome.
Corroborando
com isto, têm-se os seguintes julgados:
“APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS.
AÇÃO MONITÓRIA. COBRANÇA DE DÍVIDA ORIUNDA DE CÉDULA DE CRÉDITO
BANCÁRIO. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO
E REGULAR DO PROCESSO. EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. Para o
ajuizamento de ação monitória, deve a inicial vir acompanhada de documento
escrito apto a conferir verossimilhança quanto à existência do crédito,
previamente dotado de exigibilidade e liquidez, configurando pressuposto
objetivo intrínseco de validade do processo, específico deste procedimento.
Ausentes tais requisitos no caso em exame, uma vez que o autor apresenta cédula
de crédito bancário desprovida de assinatura, e as demais provas produzidas nos
autos não corroboram as alegações da inicial, impõe-se a extinção do processo
sem resolução de mérito. RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº
70061006037, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Liege Puricelli Pires, Julgado em 25/09/2014)” (grifo meu)
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO
ESPECIFICADO. AÇÃO MONITÓRIA. PRODUÇÃO DE PROVA. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE
DOCUMENTO ESCRITO APTO A CONFERIR VEROSSIMILHANÇA QUANTO À EXISTÊNCIA DO
CRÉDITO POSTULADO. SENTENÇA DE EXTINÇÃO MANTIDA. I. Não tendo a parte manifestado
interesse na produção de provas, mesmo depois de intimada três vezes para
tanto, preclusa qualquer pretensão nesse sentido. II. Para o ajuizamento de
ação monitória, deve a inicial vir acompanhada de documento escrito apto a
conferir verossimilhança quanto à existência do crédito, previamente dotado de
exigibilidade e liquidez, configurando pressuposto objetivo intrínseco de
validade do processo. À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. (Apelação
Cível Nº 70054708557, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em 12/09/2013)” (grifo meu)
Deste
modo, imprescindível a extinção da Ação Monitória, por absoluta carência de
ação.
2.2. Do mérito
2.2.1 Do desconhecimento da embargante sobre o
contrato ora discutido
A
embargante desconhece a empresa ré - xxxxxxxxxxxxxx, tampouco conhece seus
sócios ou mesmo mantém relação comercial com essa empresa.
Assim,
não haveria qualquer motivo para ver seu nome envolvido na assunção de uma
obrigação tão vultuosa, para garantir uma dívida de quem nem conhece!
A
embargante jamais assinou esse documento, tratando-se de uma falsidade que se
tenta sustentar com a existência de uma suposta procuração!
A
existência de uma assinatura “se passando” pela embargante com autorização de uma suposta procuração não pode ser considerada como um negócio
jurídico perfeito, haja vista os evidentes defeitos que o ato jurídico
contém, como por exemplo, a inexistência de uma cópia da suposta procuração
outorgada e da vontade em assumir a obrigação cobrada.
Na
verdade estamos diante de uma situação onde um crime de falsidade
documental/ideológica foi praticado e a vítima é a embargante.
Igualmente
não se reconhece qualquer rubrica constante das outras folhas do contrato, ao
contrário, verifica-se uma anotação onde parece ser o local onde seriam apostas
as rubricas da embargante, em vista que o local é apontado com uma letra “X”,
que se presume ser do nome XXXXX, ou seja, da embargada.
É
evidente que não existe base jurídica para que se considere a assinatura
constante do contrato, em nome da embargante, como uma obrigação exigível, uma
vez que (i) a embargante não conhece a empresa xxxxxx ou seus sócios, (ii) a
embargante não assinou qualquer contrato de fiança, (iii) A embargante jamais
colocaria seu pouco patrimônio em risco para garantir uma obrigação de
responsabilidade principal atribuída a pessoas desconhecidas e (iv) não possui
a embargante, patrimônio suficiente para garantir dívida do importe contratado.
O
mais estranho disso tudo é que o contrato traz ainda as pessoas de xxxxxxxxx; xxxxxxxxxx;
xxxxxxxxxxxx e xxxxxxxxxx como fiadores. Se existiam 4 (quatro) fiadores,
também é de difícil compreensão o fato do nome da embargante também figurar
entre os garantidores da dívida.
Aliás,
aumentando o caráter estranho da situação em relação à embargante, a mesma não
tem rendimentos, tampouco patrimônio suficientes para garantir uma dívida desse
importe, o que demonstra ter sido o negócio, uma simulação contra sua pessoa.
Face
ao exposto, a embargante nega veementemente ter assumido qualquer obrigação
perante o Banco embargado, motivo pelo qual não pode ser responsabilizada, de
forma alguma, pois o contrário seria teratológico, uma situação abominável, um
absurdo!
2.2.2. Da inexistência de procuração
outorgada pela embargante para o fim de assumir fiança com a empresa ré
A
embargante jamais outorgou procuração autorizando quem quer que seja a assumir
uma fiança em seu nome, tanto que não há identificação de quem realmente
assinou o contrato, como não foi apresentada cópia da procuração, que seria
essencial à validade do ato.
Não
entende a embargante como seu nome foi colocado no referido contrato, já que
não conhece a empresa afiançada e não seria crível que comprometeria todo o seu
patrimônio e seu nome em garantia a uma obrigação de tamanho vulto, que supera
sua capacidade financeira.
Sempre
que a embargante outorgou procurações ou assinou contratos, foi em seu
benefício e jamais correria um risco tão grande de ruína de suas finanças.
2.2.3. Da nulidade parcial do negócio
jurídico em discussão: inexigibilidade da obrigação em relação à embargante
Por
não ter participado, quer de forma presencial, quer por procuração, como quer
fazer crer o embargado, em desfavor da embargante, o negócio jurídico em
relação a ela, é absolutamente nulo.
“CC – Art. 104. A validade do negócio jurídico
requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou
determinável;
III - forma prescrita
ou não defesa em lei.”
Desta
forma, vemos que para que o negócio
jurídico representado no contrato cobrado por via desta ação fosse válido em relação à embargante, deveria existir uma procuração, e mais
que isso, deveria existir uma procuração com poderes especiais expressos para a finalidade da assinatura de um
contrato de fiança, conforme dita o parágrafo segundo do artigo 661 do Código
Civil, vejamos:
“Art. 661. O mandato em termos gerais só confere poderes de administração.
§ 1o
Para alienar, hipotecar, transigir, ou praticar outros quaisquer atos que
exorbitem da administração ordinária, depende a procuração de poderes especiais
e expressos.
§ 2o
O poder de transigir não importa o de firmar compromisso.” (grifo do subscritor)
Essas
razões levam ao fato que quem assinou o contrato, realmente não detinha poderes
de representação da embargante e o fez de forma absurda, motivo que os tornam
ineficazes em relação a ela e o débito representado pelo contrato jamais
poderia ter contido seu nome, pelos motivos já explicados.
A
ineficácia do contrato em relação à embargante é imposta pelo artigo 662 do
Código Civil, o qual se invoca nesta oportunidade, vejamos seu teor:
“CC - Art. 662. Os atos praticados por quem
não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, são ineficazes em
relação àquele em cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar.”
Assim,
temos que pelo fato de não ter ocorrido qualquer participação da vontade da
embargante, pela assinatura “por procuração” ter sido exarada por pessoa
desconhecida e sem sua autorização, pelo fato da inexistência da procuração com
poderes específicos e, ao final, por ser uma fraude, o negócio jurídico é nulo,
conforme a regra insculpida no Art. 166, incisos I, II, IV abaixo transcritos:
“CC - Art.
166. É nulo o negócio jurídico quando:
I -
celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II - for
ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III - o motivo determinante, comum a ambas as
partes, for ilícito;
IV - não
revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei
considere essencial para a sua validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei
imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou
proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.”
O
negócio jurídico ora atacado, além das características suficientes para a
declaração de sua nulidade, ainda se deu da forma simulada, ou seja, a suposta
procuração e a assinatura simularam a existência de uma autorização expressa
que não existiu, vejamos a lei declarando sua nulidade:
“CC - Art. 167. É nulo o negócio jurídico
simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na
forma.”
O
parágrafo primeiro do artigo 167 do Código Civil traz as hipóteses em que o
negócio jurídico pode ser considerado simulado, vejamos:
“§ 1o Haverá simulação nos
negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir
direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou
transmitem;
II -
contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem
antedatados, ou pós-datados.” (grifo nosso)
O
contrato de fiança celebrado conjuntamente com o contrato de abertura de
crédito para a empresa ré xxxxxxxxxx não foi verdadeiro, como já informado,
razão pela qual não se trata o contrato em relação à embargante, de uma
declaração verdadeira de vontade, ainda que por representação.
Essas
razões são muito fortes contra o negócio jurídico cobrado em relação à
embargante, pois o conferem o estado de nulidade jurídica, razão pela qual não
pode ter qualquer efeito reconhecido, razão pela qual se requer, ao final, a
declaração de sua nulidade.
2.2.4. Da necessidade da realização de perícia
técnica
Em
vista do assunto desses embargos serem a negativa da assinatura ou da
representação da embargante na celebração do contrato na condição de fiadora,
cujo valor da obrigação é cobrado por meio desta ação, se faz necessário a
realização de perícia grafotécnica.
A
conferência da assinatura contida no contrato, por um expert se faz necessário para que fique devidamente provado que a
assinatura lançada no contrato ora questionado não é da embargante.
Assim,
ao final se requer a designação da realização de perícia grafotécnica,
preferencialmente no instituto de criminalística do Estado de São Paulo, a fim
de constatar que a assinatura constante do contrato apresentado não é da
embargante, ou, se a designação da perícia for feita a Perito de confiança do
Juízo, que seja desde logo nomeado para a apresentação da estimativa de seus
honorários.
2.2.5. Da necessidade da oitiva das
testemunhas que assinaram o contrato
Verifica-se
na última folha do contrato, que existem a assinatura de duas pessoas na
condição de testemunhas.
Se
essas pessoas realmente presenciaram a assinatura do contrato, poderão afirmar
como, onde e que horas se deu e, ainda, quem participou da assinatura do
contrato, pois presume-se a presença delas ao ato.
Assim,
se faz necessário que sejam ouvidas a Sra. xxxxxxxxxxxxxxx e Sra.
xxxxxxxxxxxxxxxxxx, que são as pessoas que figuram como testemunhas do suposto
negócio jurídico envolvendo a embargante.
Devido
ao fato que não consta o endereço das testemunhas, se faz necessário o envio de
ofício à Secretaria da Receita Federal para que informa o endereço constantes
de seus cadastros, em vista que a falta do endereço e o desconhecimento dessa
informação por parte da embargante, a impedem de apresentar o rol de
testemunhas de forma completa, o que acaba por impedir o seu regular exercício
do direito de defesa de seus direitos.
3. Da necessidade da concessão dos
benefícios da justiça gratuita
A causa teve o valor inicial vultuoso de R$
515.750,91 (quinhentos e quinze mil, setecentos e cinqüenta reais e noventa
e um centavos).
Com o fato que os embargos à ação monitória podem
incidir o recolhimento de custas ou mesmo em caso remotíssimo, sua
improcedência pode acarretar o pagamento de honorários advocatícios, se faz
necessário a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, na
forma da lei.
Sem contar isso, temos que é extremamente injusto
que a embargante seja obrigada a pagar custas para se defender de uma situação
tão esdrúxula, onde foi envolvida de forma ilícita e dolosa pelo embargado, sem
ter qualquer relação com o contrato apresentado nos autos.
Por isso e diante da vultuosidade da causa, se faz
necessário a concessão dos benefícios da justiça gratuita à embargante, pois
certamente não terá condições de arcar com eventuais, improváveis, mas
possíveis encargos processuais que lhe recaiam de forma a prejudicar sua
subsistência e de sua família.
4. Da litigância de má-fé do
embargado
Por derradeiro, deve a Exequente ser condenada por
litigância de má-fé, nos termos do art. 81 do CPC[1],
bem como condenada ao pagamento de todas as custas e despesas processuais que
envolvam a presente lide, inclusive ao pagamento de honorários advocatícios.
A má-fé, na hipótese, consistiu na inserção do nome
da embargante como fiadora, quando na verdade isso foi uma grande fraude para
que o contrato tivesse um fiador, mas durante a instrução processual, ficará
claro que houve dolo de algum dos representantes do Banco embargado.
Vemos que não se trata de um mero erro, ou de uma
situação singela, mas de uma atitude premeditada para, provavelmente, encobrir
o erro de alguém que ofereceu um financiamento sem a devida garantia, mas isso
é problema do embargado e não da embargante, que não tem participação no
contrato.
5. Dos pedidos
Ante ao exposto requer:
a)
o total recebimento e processamento dos presentes embargos e a devida suspensão
da ação monitória, até final julgamento destes, face ao evidente risco de
causar dano de difícil reparação à embargante, que suportará uma execução de
mais de meio milhão de reais, sem ter participado do contrato;
b)
Que seja acolhida a alegação preliminar de carência de ação, em vista que o
contrato não traz consigo a suposta procuração outorgada para a finalidade de
assumir a obrigação contratual em nome da embargante, motivo que leva à
incerteza e inexigibilidade do título de crédito apresentado, extinguindo-se o
processo em relação a ela;
c) A intimação do Embargado, na pessoa de seu
procurador, para querendo, apresentar sua defesa no prazo legal;
d) Que seja determinada a realização de perícia
grafotécnica para a apurar se a assinatura existente no contrato é da
embargante ou não;
e) que seja determinado o envio de ofício para a
Secretaria da Receita Federal, a fim de que informe os endereços e nomes
constantes de seus cadastros, dos números de CPF xxx.xxx.xxx.-xx e xxx.xxx.xxx-xx,
para que a embargante possa informar o endereço, a fim de permitir a intimação
das mesmas e o regular exercício do direito de provar o que alegou;
f) Que seja concedida a assistência judiciária
gratuita, com base na Lei nº 1.060/50 e no artigo 98 do Código de Processo
Civil, tendo em vista que a embargante não possui condições financeiras de
arcar com as taxas e despesas processuais, inclusive as de sucumbência, sem
prejudicar seu sustento e de sua família, conforme a declaração anexada.
g) A condenação do Embargado no ônus da sucumbência
em 20% do valor da causa, isso conforme o artigo 85 do CPC[2];
h) que não seja realizada audiência de tentativa de
conciliação ou mesmo de mediação, tendo em vista que a embargante desde já
manifesta sua intenção inequívoca em não celebrar qualquer tipo de acordo, uma
vez que nunca participou do negócio jurídico ora discutido e seria um non sense jurídico assumir o pagamento
de qualquer quantia;
i) Ao final, requer-se a total procedência dos
presentes Embargos à Ação Monitória, tendo em vista a falta de condições de
exigibilidade e certeza do título de crédito apresentado, em relação à
embargante; da inexistência de relação jurídica entre as partes e da fraude
perpetrada pelo embargado, declarando-se a nulidade do contrato e a
inexigibilidade do débito em relação à embargante, com a total extinção do
presente processo em relação a ela, além da condenação do embargado nas penas
relativas à má-fé, ao fraudar o contrato;
j) Requer provar o alegado por todos os meios de
prova em direito admitidos, essencialmente pelos documentos já juntados e pela
perícia grafotécnica, sem a exclusão de outros tipos de prova, caso se mostrem
necessárias e pertinentes para o deslinde do caso.
Nestes termos,
P. deferimento.
São Paulo, março de 2.022.
ÉRICO T. B. OLIVIERI
OAB/SP 184.337
ADVOGADO
[1]CPC - Art. 81. De ofício ou a requerimento, o juiz
condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a um por
cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a
parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários
advocatícios e com todas as despesas que efetuou.
[2]CPC
- Art. 85. A sentença condenará
o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
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