Ao Juízo de Direito da ___ Vara de Família e Sucessões da Comarca de [Cidade] – Estado de São Paulo.
Processo
nº xxxxxxx-xx.xxxx.8.26.xxxx
[Nome do apelante], parte já
qualificada nos autos do feito em epígrafe, que tramita por essa E. Vara e
respectivo Ofício, que lhe moveu [Nome
da apelada], autora também qualificada, por meio de seu advogado
infra-assinado, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, para, com
fulcro nos artigos 1.009 e seguintes do Código de Processo Civil e pelo fato de
não se conformar com a r. Sentença definitiva de mérito prolatada por Vossa
Excelência, propor Recurso de apelação, o que faz consoante as razões
recursais ora anexadas.
Requer-se,
na oportunidade, o deferimento da justiça gratuita, nos moldes do Art. 98 do
Código de processo civil, em vista que o pagamento do preparo acarretaria
severo prejuízo no sustento alimentar do apelante e de sua família, o que é
corroborado com a declaração ora anexada e cópia de sua Carteira de Trabalho,
demonstrando que não aufere remuneração capaz de suportar sem danos, o
pagamento do preparo recursal.
Ante ao
exposto, requer-se o processamento, recebimento e envio dos autos à Superior Instância,
para novo julgamento, nos termos da Lei.
Nestes
termos,
P.
deferimento.
São
Paulo, dia, mês e ano.
ÉRICO T. B. OLIVIERI
OAB/SP 184.337
ADVOGADO
______________________________________________________
RAZÕES DE RECURSO
DE APELAÇÃO
Apelante:
Apelado:
Processo de
origem:
Vara:
Comarca:
EGRÉGIO TRIBUNAL
DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO!
COLENDA CÂMARA
JULGADORA!
ÍNCLITOS
JULGADORES!
O presente recurso de apelação é interposto, haja vista entender o apelante, que a r. Sentença definitiva de mérito prolatada em primeiro grau de jurisdição deve ser reformada no que diz respeito à partilha de bens e aos alimentos, em vista que, s.m.j., não obedece aos critérios básicos a respeito do tema, razão pela qual requer-se o processamento, recebimento e conhecimento do presente recurso, por não só atender aos requisitos legais, mas porque é justo em relação à aplicação da lei.
Por tais razões, ao final, o presente recurso deve ser julgado totalmente procedente, conforme resta demonstrado nas razões recursais abaixo expendidas e conforme requerido no tópico referente aos pedidos.
1. Dos fatos processuais
Em breve suma, o apelante demonstrará os fatos do processo que interessam ao julgamento deste recurso, de forma a se fazer entender e indicar os motivos do direito invocado.
Na petição inicial, a apelada pleiteou o reconhecimento e a ruptura do vínculo conjugal, a guarda e alimentos devido à existência de filha menor do casal, bem como a partilha de um bem imóvel e de um veículo.
Inicialmente, a apelada foi instada a apresentar nos autos a cópia da certidão de matrícula do imóvel que pretendia partilhar, contudo informou apenas que foram adquiridos os direitos de um terceiro sobre o referido bem imóvel, por meio de contrato particular, contudo o referido documento estaria na posse do apelante.
O apelante foi citado para apresentar documentos e defesa e para o comparecimento a uma audiência, onde ele (apelante) compareceu desacompanhado de advogado e, por pessoa simples que é, pensou que tudo estava resolvido, pois haviam sido fixados os alimentos provisórios.
Não entendendo realmente a extensão e a importância da situação, uma vez que não lhe foi explicado adequadamente no momento da citação, tampouco em audiência, os efeitos que ocorreriam em caso de inércia quanto à contestação, deixou fluir in albis, o prazo para contestar a ação.
Ao ser certificada a falta de apresentação de contestação pela zelosa serventia judicial, foi concedida vista para a apelada, que pugnou pela procedência de todos os pedidos e pugnou por pesquisar a propriedade do veículo através de pesquisa pelo sistema Renajud e a situação financeira do apelante através do sistema Bacen-jud.
Na vista ao Ministério Público, por considerar que a questão dos alimentos se tratava de direito indisponível, não se opôs ao pedido de pesquisa da situação financeira do apelante perante o sistema Bacen-jud.
Em prosseguimento, o MM. Juízo a quo determinou que a apelada indicasse o período exato da união estável, o que foi feito, tendo sido informado que o relacionamento “durou aproximadamente 10 anos, atingindo o seu termo final em abril de 2017. Assim, fixa-se o seu termo inicial em, aproximadamente, abril de 2007”
Em despacho posterior, o Juízo de primeiro grau de jurisdição não acolheu as sugestões da apelada e do Ministério Público e determinou apenas a pesquisa de veículos junto ao sistema Renajud e não pesquisou a situação financeira do apelante no sistema Bacenjud.
A pesquisa
realizada no sistema Renajud acusou a existência de dois veículos registrados
em nome do apelante e posteriormente ficou esclarecido que possuía apenas um
deles e, pelo fato de ter vendido o veículo indicado na petição inicial e
adquirido outro, foi requerido pela apelada uma indenização no valor de R$
4.000,00 (quatro mil reais), que se trata de metade do valor atribuído ao
veículo inicialmente arrolado.
Após, as alegações finais do Ministério Público e da apelada, o MM. Juízo de primeiro grau de jurisdição julgou a ação parcialmente procedente reconhecendo e dissolvendo a união, resolvendo a guarda a favor da apelada, homologando a dispensa recíproca de alimentos e condenando o apelante ao pagamento de alimentos no importe de 30% (trinta por cento) de seus rendimentos líquidos mensais, além de determinar a partilha igualitária do bem imóvel e a indenização equivalente pelo veículo vendido.
Desta forma, demonstrados os fatos do processo que interessam ao julgamento do presente recurso, passa a apelante a apresentar os argumentos de direito que sustentam sua pretensão recursal de reforma da r. Sentença de primeiro grau, a fim de reconhecer as nulidades apontadas.
2. Do direito
Esclarece-se que o apelante ingressa neste momento no processo, pois quer exercer a faculdade de discutir os direitos indisponíveis que não foram respeitados em seu decorrer e em seu decidir e que não lhe favoreceram no resultado final da demanda em primeira instância, razão pela qual demonstra seu inconformismo nos tópicos distribuídos abaixo.
2.1. Falta de provas em relação ao termo
inicial da união: necessidade de instrução processual - nulidade absoluta –
ação de estado da pessoa – direito indisponível
É indiscutível que a ação proposta pela apelada é, embora com vários pedidos derivados da relação jurídica principal, da discussão do estado das partes, ou seja, se tiveram ou não uma união estável, na forma preconizada pela lei e, em assim sendo, estamos lhe dando com um direito indisponível, ou seja, que não se pode abrir mão.
Os inspirados julgados abaixo, demonstram de forma clara a
natureza jurídica da indisponibilidade do direito discutido (união estável),
vejamos as transcrições:
“APELAÇÃO CÍVEL.
DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO ESTÁVEL - REVELIA - DIREITO
INDISPONÍVEL - INAPLICABILIDADE - AUSÊNCIA DE PROVAS CONTUNDENTES PARA
A CARACTERIZAÇÃO DO VÍNCULO SUPOSTAMENTE EXISTENTE ENTRE O AUTOR E A FALECIDA -
IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO - SENTENÇA MANTIDA. - Nas ações que tratam de direito
indisponível, tal como a Declaratória de União Estável, a revelia não induz o
efeito do art. 319 do CPC, eis que aplicável a regra contida no art. 320, II,
do mesmo Estatuto Processual. Destarte, ainda que reconhecida a revelia,
inoperantes seriam seus efeitos no caso concreto, cumprindo ao autor da demanda fazer prova dos fatos constitutivos de
seu direito. - A união estável se caracteriza pela convivência pública,
contínua e duradoura entre um casal com o objetivo de constituir família. Ao
contrário do que ocorre no namoro, os conviventes se apresentam perante a
sociedade como se casados fossem, e assumem para si ânimo próprio dos casados,
de se constituírem enquanto entidade familiar. - Inexistindo indícios
suficientes a demonstrar que a natureza do relacionamento se estendia para além
de um namoro, por não haver provas da convivência more uxório, como se casados
fossem, descabe o reconhecimento de união estável. - Recurso não provido. (TJ-MG
- AC: 10317120132061001 MG, Relator: Heloisa Combat, Data de Julgamento:
19/05/0015, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/05/2015)”[1]
DIREITO DE FAMÍLIA. UNIÃO ESTÁVEL. RECONHECIMENTO E
DISSOLUÇÃO. AVERBAÇÃO DE INDISPONIBILIDADE DO BEM IMÓVEL. PRELIMINAR REJEITADA.
REVELIA. DIREITOS INDISPONÍVEIS. AÇÃO
DE ESTADO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. NÃO SE APLICA. ART. 320, II, CPC. P ARTILHA
DE BENS. IMÓVEL ADQUIRIDO POR DOAÇÃO. EXCEÇÃO. ÔNUS SUCUMBENCIAIS.
MANUTENÇÃO. DEMONSTRADO QUE O IMÓVEL DISPUTADO FOI ADQUIRIDO COM RECURSOS DE
TERCEIROS, E NÃO PELO ESFORÇO COMUM DO CASAL NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL,
NÃO SE JUSTIFICA A MANUTENÇÃO DA LIMINAR QUE AVERBOU A INDISPONIBILIDADE DO
IMÓVEL, TAMPOUCO A P ARTILHA DO BEM. AINDA
QUE DECRETADA A REVELIA, O JUIZ, NA LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA, AO FORMAR SEU
CONVENCIMENTO, NÃO ESTÁ OBRIGADO A JULGAR CONTRA A SUA CONSCIÊNCIA, TENDO POR
BASE ALEGAÇÕES INVEROSSÍMEIS DA AUTORA NÃO CONFIRMADAS PELAS PROVAS DOS AUTOS.
ESTABELECE O ARTIGO 320, II, DO CPC, QUE NAS AÇÕES QUE VERSEM SOBRE DIREITOS
INDISPONÍVEIS, COMO AS DE DIREITO DE FAMÍLIA, NÃO SÃO APLICÁVEIS OS EFEITOS DA
REVELIA. DESTA FEITA, A OCORRÊNCIA DA REVELIA NÃO IMPLICA NECESSARIAMENTE NA
PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DO AUTOR, DADA A RELATIVIZAÇÃO PRESUNÇÃO DE VERACIDADE
DOS FATOS ALEGADOS NA INICIAL. O CASO EM ESPÉCIE, RECONHECIMENTO/DISSOLUÇÃO DE
UNIÃO ESTÁVEL, TRATA-SE DE AÇÃO DE ESTADO, PORTANTO, DIREITO INDISPONÍVEL,
VISTO QUE À UNIÃO ESTÁVEL É ATRIBUÍDA A CONDIÇÃO DE ENTIDADE FAMILIAR. À LUZ DO
ARTIGO 1.658 E SEGUINTES, DO CC, EXCLUEM-SE DA P ARTILHA OS BENS QUE CADA
CÔNJUGE JÁ POSSUÍA ANTES DA UNIÃO E AQUELES ADQUIRIDOS POR MEIO DE DOAÇÃO OU
SUCESSÃO E OS SUBROGADOS EM SEU LUGAR. VENCIDA NA AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA, A
APELANTE DEVE ARCAR COM AS DESPESAS QUE ANTECIPOU E OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS,
CONFORME ARTIGO 20, CAPUT, DO CPC. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-DF - APL:
545156420108070001 DF 0054515-64.2010.807.0001, Relator: ANA MARIA DUARTE
AMARANTE BRITO, Data de Julgamento: 29/02/2012, 6ª Turma Cível, Data de
Publicação: 08/03/2012, DJ-e Pág. 188)
No caso dos autos,
vemos claramente que o reconhecimento
da união estável se dá unicamente com base na revelia, que considera
apenas a versão unilateral da apelada quanto à sua existência e período de duração.
O apelante não
discute se houve ou não a união, mas não concorda com o período alegado, pois
entende ter uma diferença considerável de vários meses, o que não só possui o
direito, como quer discutí-lo, pois não quer que fique registrado em seu estado, uma união por um período que não
ocorreu.
Pelo fato da
discussão ser referente ao período da existência da união estável, estamos
diante de um fato da relação entre as partes, que deveria ser provada, pois
integra o rol dos atos constitutivos que deveriam ser provados pela apelada,
face à indisponibilidade do direito discutido e à não aplicação da revelia,
excepcionalmente na hipótese.
Isso significa que a
apelada teria que fazer prova da
existência e do período de
duração da união estável, até porque entre o período alegado na petição
inicial, pois calculando-se 11 (onze) anos e 01 (um) mês de relacionamento, da
data da interposição da ação (03/08/2.017), temos que o relacionamento
iniciou-se em 03/07/2.006, mas as alegações finais dizem que o relacionamento
foi de 10 (dez) anos, ou seja, foi alterado em 1 (um) ano e 01 (um) mês, o que
corrobora a necessidade da produção de prova neste sentido.
Abaixo, as cópias dos
trechos da petição inicial e das alegações finais da apelada ilustram melhor as
contradições de data, a saber:
Fls. 02 dos autos:
Fls. 49 dos autos:
O nascimento da filha
comum das partes em 07/07/2.006, indica outra data que não pode ser considerada
como o início da relação entre as partes.
Fato é que a dispensa
da produção de provas pelo juízo a quo
e o desinteresse da apelada em produzir provas que pudessem vencer a
indisponibilidade do direito discutido, causaram uma nulidade quando da ocasião
do julgamento, pois o assunto não poderia ser julgado sem a existência da prova
do fato constitutivo, especialmente o termo inicial da relação havida entre as
partes.
O julgado trazido
abaixo, do E. Superior Tribunal de Justiça revela e corrobora, mutatis mutandis, que a sentença se tornou nula de
pleno direito, desde o r. despacho de fls. XX, que desconsiderou a necessidade
da produção de outras provas, devendo ser reaberta a instrução processual às
partes, principalmente para que o assunto relativo ao termo inicial da união, por ser tema intrinsecamente ligado
a direito indisponível, seja rediscutido e devidamente provado, em vista da
nulidade que o atinge. Segue o julgado a respeito:
“STJ
- AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.041.806 - RS (2017/0006726-4) RELATORA :
MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI AGRAVANTE : P DA P B ADVOGADO : DEFENSORIA
PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL AGRAVADO : E DE B F ADVOGADO : SEM
REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS - SE000000M DECISÃO Trata-se de agravo interposto por P
DA P B contra decisão que negou seguimento ao recurso especial, com fundamento
na alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face de
acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul,
assim ementado (fl. 105 e-STJ): APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE
RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL CUMULADA COM PEDIDO DE PARTILHA DE
BENS. REQUISITOS. REVELIA. LIMITES
DOS SEUS EFEITOS. ALEGAÇÕES DA AUTORA NÃO COMPROVADAS. SENTENÇA
CONFIRMADA. Nos termos da legislação civil vigente, para o reconhecimento de
união estável, incumbirá a prova, àquele que propuser o seu reconhecimento, de
que a relação havida entre o casal foi pública, contínua, duradoura e destinada
à constituição de um núcleo familiar. No caso concreto, a revelia do demandado
não induz à formação de convicção firme acerca da veracidade das alegações da
autora, tampouco o conjunto probatório manejado pela virago é bastante para que
seja reconhecida a existência da união estável, muito menos para a declaração de seus termos inicial e final.
Embora o ônus dessas provas incumbisse à ora apelada, instada à produção de
mais provas nada requereu,
dando ensejo à improcedência da sua pretensão, razão pela qual a sentença deve
ser confirmada. APELO DESPROVIDO. Nas razões do especial, a parte recorrente
alegou violação aos artigos 344, 345, 373 e 434, do novo Código de Processo
Civil, visto que, configurada a revelia do recorrido, a existência de união
estável deveria ter sido reconhecida pelo Tribunal de origem. Presentes os
pressupostos de admissibilidade e ultrapassado o limite do conhecimento do
presente agravo, verifico que esse merece ter seu provimento negado, senão
vejamos. A súmula nº 568, desta Corte, dispõe que relator, monocraticamente e
no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando
houver entendimento dominante acerca do tema. Como sabido, a decretação da revelia não implica a procedência dos
pedidos contidos na petição inicial, mas tão somente a presunção, via de regra,
da veracidade dos fatos alegados pelo autor. Isso porque o reconhecimento da
revelia e de seus efeitos no caso concreto não altera o resultado da lide
quando o julgador, amparado no princípio do livre convencimento motivado,
decide com base nas provas colacionada aos autos. (AgRg no REsp
1158835/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 4/2/2016, DJe
18/2/2016). Destaco, ainda, que, nos termos do inciso IV no artigo 345 do novo
CPC, a revelia não gera a presunção
de veracidade dos fatos nos casos em que as alegações de fato formuladas pelo
autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos
autos. Nos termos do artigo 1º, da Lei nº 9.278/96, a qual regulou o §
3º do artigo 226 da Constituição Federal, é reconhecida como entidade familiar
a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher,
estabelecida com objetivo de constituição de família. Da análise do referido
artigo, conclui-se que o reconhecimento da união estável depende da presença de
requisitos objetivos, que são o relacionamento duradouro, contínuo e público, e
de um requisito subjetivo, que é o objetivo de constituir família. O artigo
1.723, do Código Civil, elenca os mesmos requisitos, senão vejamos: Art. 1.723.
É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher,
configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o
objetivo de constituição de família. Percebe-se, portanto, que o legislador
elencou como obrigatórias determinadas condições antes que uma relação possa
ostentar o status de união estável, dadas as consequências e implicações
econômicas e jurídicas advindas de tal reconhecimento. Da análise dos autos,
verifico que o Tribunal de origem consignou expressamente que a parte
recorrente, mesmo diante do
reconhecimento da revelia do recorrido, não demonstrou a existência dos
requisitos para o reconhecimento da convivência em união estável,
conforme se depreende da leitura do seguinte trecho (fls. 107/108 e-STJ): Nos
termos da legislação civil vigente, para que seja declarada uma união estável,
àquele que propuser o seu reconhecimento incumbirá a prova de que a relação
havida entre o casal foi pública, contínua, duradoura e destinada à
constituição de um núcleo familiar, a teor do disposto no art. 1.723 do CCB.
Ademais, segundo se depreende do art. 1.566 do Código Civil, a affectio
maritalis se trata de princípio norteador do casamento, englobando os conceitos
de fidelidade recíproca, vida em comum, mútua assistência, além do sustento e
guarda de eventual prole. Em resumo, é a verificação da affectio maritalis
entre um casal que lhes confere a natureza de núcleo ou entidade familiar. No
caso concreto, a revelia do demandado não autoriza a aplicação da pena de
confissão ficta de forma absoluta, e o
conjunto probatório produzido pela autora não se mostra suficiente para a
formação de convicção acerca da existência da união estável e dos seus termos
inicial e final. Não verifico, entretanto, razões plausíveis para que
seja acolhida a preliminar de desconstituição da sentença, veiculada pelo
Ministério Público, para que seja retomada a instrução, porquanto não está
configurado o cerceamento de defesa ou qualquer outra hipótese de nulidade
absoluta. Observo, nos termos da própria sentença, que a autora, instada a se manifestar sobre o
prosseguimento do feito e produção de outras provas, nada requereu (fl.
50, verso). Em suas razões recursais, não traz nenhuma argumentação em favor da
sua tese além do que já foi alegado ab initio, cingindo-se a afirmar que o
conjunto probatório é suficiente para o reconhecimento da união estável. Assim
sendo, deve ser confirmada a sentença que julgou improcedente o pedido de
reconhecimento de união estável e partilha de bens correspondente, considerando que a demandante não se
desincumbiu do ônus que lhe competia, qual seja, provar os fatos constitutivos
do seu direito. Dessa forma, tendo a Corte estadual decidido de forma a
entender que, apesar da revelia
decretada, a recorrente não logrou êxito em comprovar a presença dos requisitos
para o reconhecimento de união estável, a alteração dessas premissas
firmadas pela Corte Estadual esbarraria na vedação de reexame do conjunto
fático-probatório, em virtude da Súmula nº 7, do STJ. Nesse sentido: AGRAVO
REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. APREENSÃO DE VEÍCULO FINANCIADO.
INADIMPLÊNCIA. DANOS MORAIS. REVELIA. EFEITOS. APLICAÇÃO QUE NÃO É AUTOMÁTICA..
FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. REEXAME DE MATÉRIA
PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A matéria referente ao Dec.
lei 911/69 não foi objeto de discussão no acórdão recorrido, apesar da oposição
de embargos de declaração, não se configurando o prequestionamento, o que
impossibilita a sua apreciação na via especial (Súmulas 282/STF e 211/STJ). 2.
"A presunção da veracidade dos fatos alegados pelo autor, em caso de
revelia, é relativa e pode ceder diante de outros elementos de convicção
presentes nos autos" (AgRg no Ag 587.279/RJ, Rel. Ministro ANTÔNIO DE
PÁDUA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/11/2004, DJ 17/12/2004, p. 531).
3. O acolhimento da pretensão recursal a fim de afastar as conclusões do aresto
estadual demandaria incontornável incursão no conjunto fático-probatório dos
autos, o que esbarra na Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 757.992/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA,
julgado em 17/09/2015, DJe 22/09/2015) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO. AFIRMADA
EXISTÊNCIA DE VÍCIO DE VONTADE NÃO ACOLHIDA NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. MATÉRIA
CONTIDA NO ART. 320 DO CPC. EFEITOS DA REVELIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
SÚMULA Nº 282 DO STJ. PRESUNÇÃO RELATIVA DA VERACIDADE DOS FATOS AFIRMADOS NA
INICIAL. PRECEDENTES DO STJ. REVISÃO DA CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/73.
MANUTENÇÃO DO JULGADO PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO
PROVIDO. 1. O conteúdo normativo do dispositivo apontado como violado não foi
objeto de debate no acórdão recorrido, nem foram opostos embargos de declaração
para fins de prequestionamento da matéria, o que impede o conhecimento do
recurso especial, diante da ausência de prequestionamento, a atrair a aplicação
da Súmula nº 282 do STF. 2. O STJ já decidiu que, em caso de revelia, a
presunção de veracidade dos fatos afirmados na inicial somente será absoluta se
não contrariarem a convicção do julgador, diante das provas existentes nos
autos, podendo este inclusive deixar de acolher o pedido. Precedentes. No caso,
a convicção do juiz, mantida pelo acórdão recorrido, à luz do conjunto fático e
probatório dos fatos, foi de ser relativa a veracidade dos fatos alegados pelo
autor, o que não pode ser revista em recurso especial, a teor da Súmula nº 7 do
STJ. 3. Inaplicabilidade do NCPC neste julgamento ante os termos do Enunciado
nº 1 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos
interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17
de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma
nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp
587.548/MG, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/05/2016,
DJe 11/05/2016) RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. UNIÃO ESTÁVEL.
RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.278/96, PARTILHA DE BENS.
CONSECTÁRIO DO PEDIDO DE DISSOLUÇÃO. NÃO CARACTERIZADAS AS EXCEÇÕES À MEAÇÃO
PREVISTAS NO § 1º DO ART. 5º DA LEI Nº 9.278/96. ACÓRDÃO MANTIDO. 1. Às uniões
estáveis dissolvidas após a data de publicação da Lei nº 9.278/96, ocorrida em
13.5.1996, aplicam-se as suas disposições. 2. Os bens adquiridos a título
oneroso na constância da união estável, individualmente ou em nome do casal, a
partir da vigência da Lei nº 9.278/96, pertencem a ambos, dispensada a prova de
que a sua aquisição decorreu do esforço comum dos companheiros, excepcionado o
direito de disporem de modo diverso em contrato escrito, ou se a aquisição
ocorrer com o produto de bens adquiridos em período anterior ao início da união
(§ 1º). 3. A meação constitui-se em consectário do pedido de dissolução da
união estável, não estando o julgador adstrito ao pedido de partilha dos bens
discriminados na inicial da demanda. 4. Na hipótese dos autos, embora decretada
a revelia, não logrou a demandante demonstrar qualquer uma das hipóteses do §
1º do art. 5º da Lei nº 9.278/96 para fins de afastar a presunção de condomínio
sobre o patrimônio adquirido, ainda que exclusivamente em seu nome, a título
oneroso durante a vigência da união estável. 5. Ademais, é certo que a Lei nº
9.278/96 não exige, como previa o regime anterior, a prova de que a aquisição
dos bens decorreu do esforço comum de ambos companheiros para fins de partilha.
6. Recurso parcialmente conhecido e não provido. (REsp 1021166/PE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA
TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 08/10/2012) Em face do exposto, não havendo o
que se reformar, nego provimento ao agravo. Intimem-se. Brasília (DF), 29 de
maio de 2017. MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI Relatora. (STJ - AREsp: 1041806 RS
2017/0006726-4, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Publicação: DJ
08/06/2017)” (grifos nossos)
Diante dos preceitos
acima trazidos, notadamente os constantes nos artigos 344 e 345, inciso II,
ambos do Código de processo civil, além das divergências fáticas apontadas, não
há como concordar com a r. Sentença, que leva como base do seu julgamento,
dispensando outras provas, apenas as declarações unilaterais da apelada, que
não provou o fato constitutivo de seu direito, neste sentido.
Em termos de
prequestionamento da ofensa ao artigo 345, inciso II do CPC, o assunto resta
perfeitamente exposto, atraindo a necessidade ex lege, do pronunciamento por parte de Vossas Excelências, a
respeito do tema, quer de forma explícita ou mesmo implícita, já que imperou os
efeitos da revelia em um processo onde tal efeito é afastado pelo referido
artigo, exigindo a prova do fato constitutivo, que segue abaixo transcrito,
encerrando a demonstração do questionamento prévio:
“Art. 345. A
revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se:
[...] ;
II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis; [...]”
Essas razões, mostram
que a r. Sentença, no particular de acatar o termo inicial da relação entre as
partes apenas considerando a revelia e as considerações da apelada, infringiu
frontalmente a legislação invocada, além
de ofender o princípio do devido processo legal, insculpido no inciso LIV do
Artigo 5º, da Constituição Federal, uma vez que, se o fato constitutivo
deveria ter sido demonstrado, mesmo com a revelia, e a r. Sentença a quo não considerou isso, infringiu a
regra processual legal de exigir a prova do fato constitutivo na discussão de
um direito indisponível, motivo que também torna o tema prequestionado.
Os argumentos
trazidos neste tópico demonstram que existe uma nulidade absoluta, que deve ser
reconhecida, como ao final se requer, que consiste na inexistência de qualquer
prova acerca do termo inicial apontado, que aliás é controverso na própria
versão da apelada, que não poderia ter sido acatado sumariamente na r. Sentença
atacada, sem que existisse a demonstração do direito e todas as suas nuances,
como o termo inicial, em vista que se trata de direito indisponível.
Por isso, a r.
Sentença deve ser declarada nula, em sua totalidade, a partir do r. Despacho de
fls. XX dos autos, reabrindo-se a instrução processual de forma ampla.
2.2. Da falta
de provas das possibilidades do apelante: nulidade absoluta
Não bastasse a
nulidade apresentada no tópico anterior, outra situação de ordem processual é
legalmente inválida, pois igualmente, releva um direito indisponível, tornando
nula a r. Sentença, a partir do r. Despacho de fls. XX, que não acatou a
sugestão da própria apelada e do Ministério Público para que se investigasse o
mínimo das condições financeiras do apelante.
A questão dos
alimentos, por estar ligada à sobrevivência e à dignidade das pessoas, é um
direito fundamental e irrenunciável, tanto do ponto de vista de quem recebe,
quanto de quem paga, pois os dois figurantes na relação alimentícia devem
preservar s condições mínimas de sobrevivência.
No caso em tela, além
de não ter sido tentada ou produzida nenhuma prova acerca da possibilidade do
apelante, mesmo sendo possível,
pois bastava uma pesquisa mediante o sistema Bacenjud, para aferir o quanto o apelante movimentava em sua conta
bancária, tal exigência probatória foi desconsiderada na r. Sentença, o que não
poderia ter ocorrido dessa forma, em razão da natureza indisponível e
irrenunciável do direito de discutir os alimentos do ponto de vista de quem
paga, pois tal discussão é a defesa de um direito fundamental, a sobrevivência e
o prejuízo do próprio sustento.
Além da nulidade
apontada, existe motivo justo para a discussão, pois mesmo tendo outro filho o
apelante foi condenado a pagar 30% (trinta por cento) sobre seus rendimentos
líquidos, o que, considerando sua capacidade presumida de 1/3 (um terço) de
seus rendimentos líquidos e o princípio da igualdade entre os filhos, deveria
pagar menos (15%) e diante dificuldade financeira que vive atualmente,
pretendia discutir o direito de pagar menos, o que lhe foi tolhido, pela
dispensa da instrução processual, mesmo diante de um direito indisponível.
Tanto a apelada (fls.
xx), tanto o Ministério Público (fls. xx) alertaram da questão do direito
indisponível referente aos alimentos, contudo a r. Sentença não adotou nenhuma
providência para tentar promover essa prova nos autos, pois poderia colher o
depoimento pessoal do apelante, por exemplo, para que prestasse depoimento
pessoal a respeito de suas condições financeiras, a fim de ver afastada
qualquer alegação de nulidade, o que não ocorreu neste processo.
De mais a mais, o
encargo probatório acerca das possibilidades do apelante era da apelada, que
foi quem alegou a possibilidade de pagar alimentos no importe requerido na
petição inicial (30% dos rendimentos líquidos), o que não restou demonstrado de
qualquer forma, pois diante da possibilidade de insistir na obtenção de dados
bancários e na ampla possibilidade de se obter o depoimento pessoal, quedou-se
inerte, não produzindo prova total do fato constitutivo.
Diante dessa inércia
da apelada e do error in judicando já
apontado, consistente na desconsideração do direito indisponível discutido e considerada apenas a revelia, o
que, como já amplamente explicado no tópico anterior, não pode ter efeitos,
frente à regra do inciso II, do artigo 345 do CPC, pré e pós-questionado,
motivo que impunha a instrução processual.
Tais argumentos
impõem a decretação da nulidade do processo, a partir do r. Despacho de fls. XX
dos autos, que não determinou a instrução processual, tampouco buscou dados
financeiros do apelante para aferir sua capacidade, perante o sistema Bacenjud,
determinando-se a reabertura da instrução processual, com a determinação da
remessa consulta das possibilidades financeiras (Bacenjud), da possibilidade da juntada de documentos e da
realização da audiência de instrução.
O exemplo abaixo de
julgamento, que abordou certeiramente o tema, informa o caráter indisponível
dos alimentos (tanto de quem recebe quanto de quem paga), a irrelevância da
revelia e a necessidade da produção de provas, o texto segue abaixo:
“REVISÃO DE
ALIMENTOS. REVELIA. EFEITOS NÃO INCIDENTES. DIREITO INDISPONÍVEL DO APELADO AOS
ALIMENTOS. ADEMAIS, A AUSÊNCIA DE CONTESTAÇÃO NÃO DISPENSA O AUTOR DA PRODUÇÃO
DE PROVAS VOLTADA AO CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. "Nas ações concernentes
a alimentos, por tratar-se de direito indisponível, são inaplicáveis os efeitos
da revelia." (TJSC, Ap. Cív. n. 02.006964-2, de Balneário
Camboriú, rel. Des. Wilson Augusto do Nascimento, j. em 03.09.2002) "Ainda que deixe o réu de apresentar
defesa, não está a autora desonerada de produzir prova bastante para convencer
o julgador acerca da prevalência de sua tese." (TJSC, Ap. Cív. n.
, de Joaçaba, rel. Des. Marcus Tulio Sartorato, j. em). MINORAÇÃO DO QUANTUM
ALIMENTAR. IMPOSSIBILIDADE ANTE A AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE MUDANÇA DA
SITUAÇÃO FINANCEIRA DO ALIMENTANTE. "Em sede de ação revisional de
alimentos, na qual se busca a redução do percentual ajustado a título de
alimentos, compete ao obrigado demonstrar a redução de sua capacidade
financeira, ou então, a modificação, para melhor, da situação econômica do
favorecido pela verba." CONSTITUIÇÃO DE NOVA FAMÍLIA PELO ALIMENTANTE.
SITUAÇÃO QUE AUTORIZA A REDUÇÃO DA VERBA ALIMENTAR, DESDE QUE DEMONSTRADOS OS
ENCARGOS DAÍ DECORRENTES, HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO
DESPROVIDO. (TJ-SC - AC: 228201 SC 2004.022820-1, Relator: Maria do Rocio Luz
Santa Ritta, Data de Julgamento: 23/08/2005, Primeira Câmara de Direito Civil,
Data de Publicação: Apelação Cível n. , de Criciúma.)”
A interpretação desse
caso, frente à inexistência que qualquer prova acerca da capacidade financeira
do apelante, e mesmo qualquer alegação ou informação, frente ao caráter
indisponível e irrenunciável do direito, deveria, tanto a apelada, no exercício
de seu encargo probatório, tanto o Juízo de primeiro grau de jurisdição,
prezado, ao menos, pelo depoimento pessoal acerca de suas possibilidades
financeiras, a fim de transpor a irrenunciabilidade.
Apelante, s.m.j.,
entende que o valor arbitrado na r. Sentença, frente às suas necessidades
básicas e à existência de outro filho e família, é superior às suas
capacidades, o que acaba por demonstrar a ofensa cabal ao direito de discutir e
demonstrar sua possibilidade financeira.
Tais razões
fundamentam o pedido de nulidade da r. Sentença, ao final apresentado, a fim de
tornar nulo o processo desde o início da instrução ou ao menos a partir do r.
Despacho de fls. 63, inclusive, para que a instrução processual seja reaberta,
possibilitando a produção de todas as provas necessárias na defesa de seus
direitos.
2.3. Da nulidade da partilha por falta de
documento essencial à propositura da ação
Como vemos às fls. xx dos autos do processo, o MM. Juízo de primeiro grau determinou que fosse juntada a certidão atualizada da matrícula do imóvel que a apelada pretendia partilhar, conforme vemos no recorte da decisão abaixo:
A apelada, por sua vez, informou que a aquisição se deu apenas por
meio de contrato particular, contudo
não se desincumbiu de juntar a Certidão de matrícula, já que o imóvel fica em
região urbana do município de xxxxxxx—SP, conforme descrição na petição inicial.
O fato do contrato ter sido feito de forma particular não impedia o cumprimento do r. Despacho de fls. xx, mesmo o imóvel estando registrado em nome de outra pessoa.
Não é crível a alegação da apelada, que não logrou êxito na localização do registro do imóvel, pois não diligenciou de forma correta e não comprovou como fez a consulta aos Oficiais de registro de imóveis da Comarca de xxxxxx-SP, pois é incrível que o imóvel não seja registrado, ainda que, como pertencente a uma área maior.
A apelada poderia requerer a expedição de Ofício para os Oficiais de registro de imóveis, mas preferiu manter-se silente a respeito e não provou dimensões e qualquer informação do imóvel além do endereço, o que não poderia permitir a partilha, pela insuficiência de informações sobre o imóvel.
A apelada poderia provar o fato constitutivo de seu direito requerendo o depoimento pessoal, contudo também preferiu manter-se silente e sem demonstrar parte do fato constitutivo de seu direito.
Apenas a revelia aliada à singela alegação da petição inicial, onde não consta sequer a descrição do imóvel, suas medidas e características não poderiam ser fundamentos da decretação da partilha, ao contrário, a falta de provas deveria impedir a partilha e o bem deveria ser excluído, a fim de evitar erros.
A jurisprudência já enfrentou situação análoga e acertadamente se
considerou a impossível julgar o pedido de partilha procedente, por falta das
provas que constituem o direito, notadamente o registro do imóvel, vejamos:
“AÇÃO DE DIVÓRCIO DIRETO LITIGIOSO. PARTILHA DE BEM. IMÓVEL EM NOME DE TERCEIRO. AUSÊNCIA DE PROVA ACERCA DA AQUISIÇÃO DO BEM PELO CASAL. 1. Com a
dissolução da sociedade conjugal, devem ser partilhados igualitariamente os
bens adquiridos pelos conviventes, a título oneroso, na constância do casamento
regido pelo regime da comunhão parcial de bens. 2. Sem a prova da propriedade do bem imóvel atribuído ao casal
divorciando, é defeso ao Magistrado julgar procedente o pedido de partilha
formulado na exordial, tendo em vista, inclusive, o risco de se atingir
indevidamente direito de terceiro. Apelo conhecido e improvido. (TJ-PA
- APL: 00062885720128140040 BELÉM, Relator: MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE,
Data de Julgamento: 02/06/2016, 3ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Data de Publicação:
09/06/2016)”
O julgado abaixo é outro exemplo que seria impossível a partilha
em situações semelhantes às do presente processo:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO ESTÁVEL.
PARTILHA DOS BENS. BEM IMÓVEL. AUSÊNCIA DE PROVA ACERCA DA PROPRIEDADE. Somente a prova da propriedade quanto ao
bem almejado torna viável a sua inclusão no rol de bens a partilhar,
principalmente, quando a parte pretendente tem conhecimento da sua localização
e da pessoa que o negociou, podendo produzir a prova por meio dos registros
públicos ou por testemunha. Logo, não se desincumbindo a autora do ônus da
prova, cumpre a reforma da sentença para excluir da partilha o imóvel cuja
propriedade não foi comprovada. DERAM PROVIMENTO AO...(TJ-RS - AC:
70046850830 RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Data de Julgamento: 19/04/2012,
Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 25/04/2012)”
(grifos de destaque)
A r. Sentença, no particular da partilha do bem imóvel não poderia se sustentar em uma situação processual tão frágil, razão pela qual, se restarem superadas as nulidades já apresentadas neste recurso, deve ser reformada, para excluir o bem imóvel da partilha de bens, por impossibilidade de uma decisão segura a respeito, ante à evidente falta da prova do fato constitutivo.
2.4. Da falta de provas do fato constitutivo
do direito à partilha do bem imóvel
O fato constitutivo do direito à partilha de bens na união estável é provar, tal qual ocorre na partilha que decorre da ruptura de uma união conjugal ou equivalente, com regime de bens em comunhão parcial, que o imóvel existe e que foi adquirido na constância da união estável a título oneroso e não foi adquirido com o produto da venda de bens anteriores à união.
No processo, além do defeito e incerteza na descrição do imóvel e da falta do documento essencial de seu registro perante o registro de imóveis, não existe prova que houve a aquisição do imóvel com dinheiro ganho no curso da união estável e que o bem não era fruto de outro adquirido anteriormente.
Os fatos constitutivos, que deveriam ser demonstrados pela apelada, assim não o foram, o que deveria impedir a decretação da partilha de bens, que considerou apenas a revelia e não verificou a falta de provas do fato constitutivo que impediram uma decisão segura acerca da partilha, pois os dados sobre o imóvel são precários.
A presunção do esforço comum na aquisição do bem imóvel adquirido
na constância da união estável é relativa, pois o parágrafo primeiro do artigo
5º da Lei nº 9.278/96, vejamos:
“Art.
5º Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou
por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso,
são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer
a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em
contrato escrito.
§ 1º Cessa a presunção do
caput deste artigo se a aquisição patrimonial ocorrer com o produto de bens
adquiridos anteriormente ao início da união.” (grifo nosso)
A r. Sentença. S.m.j. e com todo o respeito, se precipitou em dar toda a importância à revelia e não exigir prova dos fatos constitutivos do direito à partilha do bem imóvel, que começavam com a descrição satisfatória do bem, o que não ocorreu neste processo.
Sobre o bem, não houve uma adequada descrição e caracterização, não foi apresentado contrato, não foi apresentado registro do Oficial de Registro de Imóveis, não foi apresentada a data de aquisição, não foi demonstrado que não foi fruto da venda de outro imóvel, enfim, não existiram neste processo os elementos mínimos para a realização da partilha, em vista da precária prova em relação ao bem, que resumiu-se em uma declaração e alguns documentos de cunho administrativo.
O Julgado abaixo apresentado corrobora a tese apresentada:
“E M E N T A Apelação cível - Reconhecimento de união estável c/c dissolução e partilha de bens -
Inocorrência de revelia - Afastamento - Desnecessidade de preparo tendo em
vista a concessão da gratuidade - Partilha
de bens - Impossibilidade - Ausência
de comprovação de aquisição dos bens durante a união - Inexistência de partilha
a ser realizada - Litigância de má-fé não constatada - Recursos
conhecidos e providos parcialmente - Decisão unânime. 1. Não havendo discussão
acerca da União estável existente entre os litigantes, deve a mesma ser
reconhecida; 2. O prazo para juntada da contestação inicia-se no dia subsequente
ao da juntada do mandado de citação devidamente cumprido aos autos, não havendo
que se falar em revelia no presente caso; 3. Tendo sido concedida a gratuidade
da justiça, não há que se falar em apelação deserta por ausência de comprovação
de preparo; 4. Para a realização da
partilha de bens na união estável é necessária a comprovação de contribuição
mútua na constituição do patrimônio. Neste feito, caberia ao Autor comprovar o
por ele alegado, não se desincumbindo o mesmo do seu ônus; 5. Assim,
demonstrado, que os bens foram adquiridos no período em que o casal não se
encontrava convivendo, não há que se falar em partilha. 6. Sentença
modificada. Recursos conhecidos e providos parcialmente. (TJ-SE - AC:
2008210288 SE, Relator: DESA. MARIA APARECIDA SANTOS GAMA DA SILVA, Data de
Julgamento: 30/09/2008, 1ª.CÂMARA CÍVEL)”
Este outro julgado
demonstra que a falta de provas a respeito do bem imóvel impede até mesmo a
partilha, vejamos:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO ESTÁVEL.
PARTILHA DOS BENS. BEM IMÓVEL. AUSÊNCIA DE PROVA ACERCA DA PROPRIEDADE. Somente a prova da propriedade quanto ao
bem almejado torna viável a sua inclusão no rol de bens a partilhar, principalmente,
quando a parte pretendente tem conhecimento da sua localização e da pessoa que
o negociou, podendo produzir a prova por meio dos registros públicos ou por
testemunha. Logo, não se desincumbindo a autora do ônus da prova, cumpre a
reforma da sentença para excluir da partilha o imóvel cuja propriedade não foi
comprovada. DERAM PROVIMENTO AO...(TJ-RS - AC: 70046850830 RS, Relator:
Alzir Felippe Schmitz, Data de Julgamento: 19/04/2012, Oitava Câmara Cível,
Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 25/04/2012)”
Destarte, a falta de
elementos, dos mais básicos aos mais complexos em relação à demonstração da
existência, do registro e das características, bem como da propriedade, impedem
que a decisão judicial seja segura e acertada. Como veremos no tópico próprio,
a decisão atacada, por ter desconsiderado a existência de parâmetros mínimos
para que se pudesse considerar a existência de um imóvel a partilhar, acaba por
ser injusta, permitindo que seja incorporado um bem ao patrimônio da apelada,
sem uma justa causa.
2.5. Da existência de provas acerca da
aquisição proveniente de recursos da venda de bem imóvel adquirido
anteriormente à união estável
Apelando para os
princípios éticos e morais, nos bons costumes, na lealdade, na boa-fé que deve
nortear todo o processo e que são supra-processuais, devemos interpretar como
impossível, da forma que o foi, considerar justa a partilha.
Quando as partes iniciaram
a relação, independente da data, o apelante já tinha o imóvel que foi adquirido
fruto da venda de um imóvel oriundo de uma partilha judicial em divórcio, o que
é corroborado com a data de aquisição, bem próxima, ou seja, o apelante vendeu
um bem e comprou outro em apenas 4 dias, conforme demonstram os documentos ora
anexados.
Alerta-se que a
apelada tinha total conhecimento que o bem adquirido foi comprado com o
dinheiro de outro bem adquirido anteriormente, tanto que os valores são os mesmos.
Nesta oportunidade,
também apelando para que o princípio do livre convencimento possa imperar,
frente ao que se espera como moralmente certo, permitindo que Vossas
Excelências e especialmente o Sr. Desembargador Relator, levem em consideração
os documentos ora juntados, em vista que a produção de provas não preclui para
o Julgador e, a lei, se aplica também em segundo grau de jurisdição segundo a
Doutrina.
Manifestam-se nesse sentido Fredie Didier
Júnior e Leonardo José Carneiro da Cunha:
“Aplica-se ao
tribunal o art. 130 do CPC, que confere poderes instrutórios ao
juiz — e em tribunal também há juízes; com competência funcional diversa, é
claro, mas juízes. Nada justifica restringir a incidência do artigo à atuação
do juízo de primeira instância. Não se pode restringir o exercício da função
jurisdicional do tribunal, em competência recursal. Se a causa há de ser re-julgada no procedimento recursal, não se
pode retirar do órgão ad quem a possibilidade de produzir provas que
fundamentem o seu convencimento.”[2](grifo
nosso)
O artigo 130 do Código de processo civil de
1.973 restou reproduzido ipsis literis
no artigo 370 do atual CPC, vejamos:
“Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento
da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.”
Ao comentar o citado
artigo 130 do CPC (atual Art. 370), sobre a possibilidade da segunda instância
determinar a produção probatória, Nelson Nery Júnior e Antônio Cláudio da Costa
Machado assim se pronunciam, respectivamente:
“Iniciativa do tribunal. A iniciativa das provas,
principalmente a testemunhal, que cabe naturalmente às partes em litígio, não
exclui a faculdade do juiz de segundo grau de determinar a sua realização para
formar o seu convencimento e eliminar dúvidas (JM 100/113).[3]
O Superior Tribunal
de Justiça já assentou entendimento que ao julgador não existe o limite
temporal para que acolha ou determine a produção de novas provas, quando em
dúvida o seu livre convencimento. O julgado segue abaixo:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.282.939 - SP (2010/0037307-2)
RELATOR: MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR AGRAVANTE : VIAÇÃO AÉREA DE SÃO PAULO
- MASSA FALIDA REPR. POR: ALEXANDRE TAJRA - ADMINISTRADOR ADVOGADO : LUIZ
FERNANDO HOFLING AGRAVADO : AEROS FUNDO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR - SOB
INTERVENÇÃO REPR. POR : CAMILLO CALAZANS DE MAGALHÃES - ADMINISTRADOR ADVOGADO
: ROBERTO MOREIRA DA SILVA LIMA E OUTRO (S) DECISÃO Vistos. Agrava-se de
decisão que negou trânsito a recurso especial, fundamentado na alínea a do
permissivo constitucional, em que se alega violação do disposto nos arts. 131,
165, 273 e 458, II, 471 e 473 do CPC, interposto contra acórdão da seguinte
ementa (fls. 948):"Falência. Reserva de numerário decorrente de ação de
cobrança de quantia ilíquida. Indeferimento de pedido de reserva não acarreta
preclusão da matéria, haja vista que, tratando-se de medida de antecipação da
tutela, a qualquer tempo pode ser apreciada pelo julgador. Presentes os
requisitos do artigo 273 do CPC, pode o juiz deferir o pedido de reserva.
Eventual improcedência da ação de cobrança contra a massa falida não acarreta
qualquer prejuízo a ela, já que o valor reservado será rateado entre os demais
credores. Pagos todos os credores, o saldo, se houver, será entregue à falida.
Agravo desprovido." Inicialmente, verifica-se que os temas insertos nos
arts. 131, 165 e 458 do CPC não foram debatidos pelo acórdão recorrido, e
sequer foram opostos embargos declaratórios no intuito de sanar eventual
omissão. Ausente o requisito do prequestionamento, incidem os verbetes ns. 282
e 356 da Súmula do E. STF. Tocante
aos arts. 471 e 473 do CPC, tem-se que a jurisprudência desta Corte vai no
sentido de que inexiste preclusão pro
judicato em matéria de prova, conforme se constata dos seguintes
precedentes:"Processo Civil. Iniciativa probatória do segundo grau de
jurisdição por perplexidade diante dos fatos. Mitigação do princípio da
demanda. Possibilidade. Ausência de preclusão pro judicato. Pedido de
reconsideração que não renova prazo recursal contra decisão que indeferiu prova
pericial contábil. Desnecessidade de dilação probatória. Provimento do recurso
para que o tribunal de justiça prossiga no julgamento da apelação.- Os juízos
de primeiro e segundo graus de jurisdição, sem violação ao princípio da demanda,
podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juízo de
livre convicção motivado, diante do que expõe o art. 130 do CPC.- A
iniciativa probatória do magistrado, em busca da verdade real, com realização
de provas de ofício, não se sujeita à preclusão temporal, porque é feita no
interesse público de efetividade da Justiça.- Não é cabível a dilação
probatória quando haja outros meios de prova, testemunhal e documental,
suficientes para o julgamento da demanda, devendo a iniciativa do juiz se
restringir a situações de perplexidade diante de provas contraditórias,
confusas ou incompletas."(3ª Turma, REsp n. 345.436/SP, Relatora Ministra
Nancy Andrighi, por maioria, DJU de 13.05.2002).- - - - - - - - - - - - - - - -
- - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-"DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROVA
GENÉTICA. DNA. REQUERIMENTO FEITO A DESTEMPO. VALIDADE. NATUREZA DA DEMANDA.
AÇÃO DE ESTADO. BUSCA DA VERDADE REAL. PRECLUSÃO. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA.
INOCORRÊNCIA PARA O JUIZ. PROCESSO CIVIL CONTEMPORÂNEO. CERCEAMENTO DE DEFESA.
ART. 130, CPC. CARACTERIZAÇÃO. DISSÍDIO CARACTERIZADO. PRECEDENTE. RECURSO
PROVIDO. I - Tem o julgador iniciativa probatória quando presentes razões de
ordem pública e igualitária, como, por exemplo, quando está diante de causa que
tenha por objeto direito indisponível (ações de estado), ou quando, em face das
provas produzidas, se encontra em estado de perplexidade ou, ainda, quando há
significativa desproporção econômica ou sócio-cultural entre as partes. II – Além das
questões concernentes às condições da ação e aos pressupostos processuais, a
cujo respeito há expressa imunização legal (CPC, art. 267, § 3º), a preclusão
não alcança o juiz em se cuidando de instrução probatória. III - Diante do cada
vez maior sentido publicista que se tem atribuído ao processo contemporâneo, o
juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a
assumir uma posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas,
determinar a produção de provas, desde que o faça com imparcialidade e
resguardando o princípio do contraditório. IV - Na fase atual da evolução do
Direito de Família, não se justifica inacolher a produção de prova genética
pelo DNA, que a ciência tem proclamado idônea e eficaz."(4ª Turma, REsp n.
222.445/PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, unânime, DJU de
29.04.2002) Aplicável, no ponto, o enunciado n.833/STJ. Quanto ao mais,
inafastável a incidência do enunciado nº77 da Súmula desta Corte, bem anotado
pelo decisório agravado Com efeito, ao manter a decisão que determinou a
reserva de crédito formulada pelo fundo de previdência agravado, o Tribunal de
origem assentou que"foi admitida espontaneamente pela agravante, quando de
seu pedido de recuperação judicial, a existência de crédito - privilegiado e
quirografário - em favor da agravada, da quantia de R$ 115.211.993,59. Por
outro lado, na ação em que foi deferida a reserva, a agravada pretende receber
a quantia total de R$647.246.028,77, valor considerado, em 30/06/2005, mercê do
que, presentes os requisitos para o deferimento da reserva na quantia
prudentemente estabelecida de R$ 200.000.000,00. Impende ressaltar que o fato
de a pretensão deduzida contra a Massa Falida ser ilíquida não impede que o
juiz estime o valor provável da eventual condenação, considerando-se os
elementos constantes dos autos. Destaque-se que o pedido de reserva tem
natureza de antecipação de tutela recursal e seu deferimento deve levar em
conta os pressupostos do art. 273 do Código de Processo Civil, vale dizer:
prova inequívoca, verossimilhança da alegação da parte, fundado receio de dano
irreparável e possibilidade de reversão da medida. Tais requisitos estão
presentes nos autos, cumprindo ressaltar que, na hipótese improvável de
improcedência total da pretensão de cobrança da agravada, , o valor reservado
será utilizado para o pagamento dos demais credores, inexistindo, portanto,
qualquer prejuízo para a Massa Falida. Ademais, na hipótese pouco provável de
que o ativo arrecadado seja suficiente para o pagamento de todos os credores,
se houver sobra, aplicar-se-á o art. 153 da Lei nº 11.101/2005 com a entrega do
saldo à falida e o subsequente rateio entre os acionistas" (fls. 951/952).
A desconstituição de tais premissas, na forma como pretendida, demandaria o
revolvimento do acervo fático, procedimento que encontra óbice, em sede
especial, no mencionado verbete sumular. Ante o exposto, nego provimento ao
agravo. Publique-se. Brasília, 13 de outubro de 2010. MINISTRO ALDIR PASSARINHO
JUNIOR, Relator (STJ - Ag: 1282939,
Relator: Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Data de Publicação: DJ 19/10/2010)”
Desta forma,
invocando os princípios que superam as normas processuais, que direcionam o
caminho processual ao legal, ao justo e ao seu fim social é que devem ser
consideradas as provas ora juntadas, ainda que para determinar a reabertura da
instrução processual, mas o que se espera realmente é que se exclua o bem
imóvel da partilha, pois a r. Sentença atacada é, neste sentido como em outros,
uma decisão deveras injusta.
A documentação prova
que o valor de um bem foi adquirido anteriormente à união estável, vendido e
outro foi comprado, pelo mesmo valor, em uma nítida troca.
A partilha, levando
em conta que, de fato, ou seja, dentro da verdade o imóvel não pertence ao
patrimônio da apelada, a decisão se torna injusta, pois acaba por integrar a
metade do imóvel ao patrimônio da apelada, que de direito não fazia jus.
Esse fenômeno
processual ocorre em vista que a apelada não revelou a verdade, foi desleal e
agiu com má-fé, pois omitiu tal fato para locupletar-se ilicitamente.
Assim, não se pode
concordar que o processo judicial onde se omite informação relevante, se
permite o enriquecimento sem causa e deixe prevalecer uma situação inverídica,
apenas pela revelia, homenageie a imoralidade, a má-fé e não se espera que a
situação não possa ser modificada com o recebimento das provas ora
apresentadas, uma vez que interferirão certamente na alteração do convencimento
no novo julgamento da causa.
Os processos não
podem servir para veicular nulidades, ilegalidades, injustiças ou inverdades,
como ocorre no presente caso, sob pena de subverter-se a finalidade do processo
de distribuir justiça.
Realmente buscando
demonstrar que no caso o processo está com sua função em sério risco de
subversão é que se apela a Vossas Excelências para que em um sincero apelo à
prevalência in casu, daquilo que for
mais correto, dentro dos padrões morais mais apurados, sem ofensa da verdade e
que ao final ocorra e se distribua a Justiça que se espera, sejam considerados
os documentos que ora são juntados.
Ao final, como será requerido,
deve o imóvel, após considerados os documentos ora juntados, ser excluído da
partilha, de forma excepcional, em vista que assim se permitirá que aquilo que
é mais justo, frente ao que foi relatado prevaleça e a decisão de primeiro grau
seja reformada neste sentido, ou, alternativamente, que tais documentos sirvam
para que se determine a reabertura da instrução processual, em vista da falta
de provas mínimas para se partilhar o imóvel.
3. Considerações finais
Após a explanação acima, vemos que a r. Sentença de primeiro grau de jurisdição foi injusta, ilegal e inconstitucional, em vista das nulidades apresentadas, motivo pelo qual deve ser a r. Sentença, com todo o respeito, declarada nula de pleno direito, desde o início da instrução processual ou, alternativamente a partir do r. Despacho de fls. 63, inclusive.
Caso as nulidades sejam superadas, a falta da prova do fato constitutivo do direito da apelante e da falta de dados e documentos suficientes sobre o imóvel que se pretende partilhar devem imperar para sua exclusão da partilha, bem como devem ser considerados os documentos que são juntados nesta oportunidade que demonstram que a apelada não detém qualquer direito, haja vista que o imóvel foi adquirido com a venda de outro, do qual o apelante já era proprietário anteriormente à união.
Diante de todo o exposto espera-se o total provimento do presente
recurso, nos termos abaixo requeridos.
4. Dos pedidos
Ante ao exposto requer o apelante:
a) O processamento, conhecimento e julgamento do presente recurso de apelação, após garantido o contraditório e a ampla defesa;
b) A
total procedência do presente recurso para que seja anulada a r. Sentença desde
o início da instrução ou ao menos desde o r. Despacho de fls. 63 dos autos,
inclusive, reconhecendo para tanto:
(i)
a nulidade da r. Sentença, em vista da falta da prova do termo
inicial da união estável;
(ii) a nulidade da r. Sentença, pela falta da produção de qualquer prova acerca das condições financeiras do apelante (possibilidade) para fins de apreciação do pedido de condenação em alimentos, nos termos da fundamentação apresentada;
(iii)
a nulidade da r. Sentença pelo julgamento da partilha do imóvel
sem a apresentação de documento essencial, consistente apresentação na certidão
de matrícula do imóvel;
(i)
Considerar o bem imóvel excluído da partilha diante da falta de
provas do fato constitutivo do direito à partilha;
(ii) Considerar os documentos ora apresentados para excluir o bem imóvel da partilha ou para reabrir a instrução processual, pois demonstram que a apelada não possui direito à meação e vão no sentido da mais pura justiça;
(iii) a condenação da apelada nas custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, arbitrados conforme os limites legais;
c) Finalmente, que Vossas Excelências contraditem o direito material, constitucional e infraconstitucional invocado e;
d) que seja deferido a justiça gratuita, nos moldes do artigo 98 do Código de processo civil e dos documentos que comprovam o salário do reclamante e a declaração de impossibilidade do recolhimento das taxas de preparo recursal, pois tal pagamento importaria, logicamente, em sério prejuízo ao seu sustento próprio e de sua família, razão pela qual tal benesse tem de ser deferida.
Nestes
termos,
OAB/SP 184.337
ADVOGADO
[1]
Com a atual redação do Código de processo civil, seus artigos 319
e 320 correspondem agora aos artigos 344 e 345, respectivamente, adiante
transcritos: Art. 344. Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e
presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor. Art.
345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se: [...] ; II
- o litígio versar sobre direitos indisponíveis; [...]”
[2]
DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito
Processual Civil. 6. ed. Bahia: JusPODIVM, 2008. v. II, p. 504.
[3]
NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Código de Processo Civil
Comentado. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 389.
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