Ao Juízo de Direito da __ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo – Capital.
Processo nº
0000000-00.0000.8.26.0000
[Nome
da recorrente/autora da ação], autora já
qualificada nos autos do feito supra-epigrafado, em trâmite por essa E. Vara e
respectivo Ofício, que move em desfavor de [Nome
dos réus], réus também devidamente qualificados nos autos, por meio de seu
advogado infra-assinado, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência,
para, com fulcro nos artigos 1.009 e seguintes do Código de Processo Civil e
pelo fato de não se conformar, in totum,
com a r. Sentença definitiva de mérito prolatada por Vossa Excelência, propor RECURSO DE APELAÇÃO¸ o que faz
consoante as razões recursais ora anexadas.
Ante ao exposto, requer-se o
processamento, recebimento e envio dos autos à Superior Instância, para novo
julgamento, nos termos da Lei.
Na oportunidade, comprova-se o
recolhimento do preparo recursal, nos termos do § 7º, do artigo 99 do Código de
processo civil[1].
Nestes termos,
P. deferimento.
São Paulo, 00 de agosto de 2.019.
ÉRICO T. B. OLIVIERI
OAB/SP 184.337
ADVOGADO
Razões
de recurso de apelação
Apelante:
[Nome]
Apelados:
[Nomes]
Processo de origem: 0000000-00.0000.8.26.0000–
00ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo – Capital.
EGRÉGIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO!
COLENDA
CÂMARA JULGADORA!
ÍNCLITOS
JULGADORES!
O presente recurso de apelação visa
que a r. Sentença definitiva de mérito prolatada em primeiro grau de jurisdição
seja reformada em sua totalidade, em vista que, s.m.j., ofende frontalmente os
direitos da apelante por não aplicar o melhor direito à luz das provas dos
autos, razão pela qual requer-se seu processamento, recebimento e conhecimento,
não só por atender aos requisitos legais, mas porque é justo em relação à
aplicação da lei na forma do pedido.
Por tais razões, ao final, o presente
recurso deve ser julgado totalmente procedente, conforme os motivos que restam
demonstrados nas razões recursais abaixo expendidas e conforme expressamente
requerido ao final.
1. Do suporte
fático-processual
Em breve suma, a apelante demonstrará
os fatos do processo que interessam ao julgamento deste recurso, de forma a se
fazer entender e indicar os motivos da pretensão invocada.
A apelante, aos 00/00/0000, solicitou
a abertura de uma conta bancária em
conjunto com seu marido [nome do marido] perante o apelado banco [nome
do Banco réu], pois pretendia fazer um investimento financeiro com economias de
muitos anos, o que podemos verificar no documento de fls. 00 dos autos,
conforme vemos abaixo:
[Cópia
reduzida do documento]
Por sua vez, os documentos de fls.
00/00 dos autos, demonstram que desde proposta de abertura de conta,
formulários, autorizações e até o cartão de assinatura foram apresentados devidamente assinados pela recorrente e
por seu marido, pois o
protocolo acima demonstrado é prova cabal dessa afirmação.
Desta forma, a apelante e seu marido depositaram na conta, o importe
de R$ 400.000,00 (Quatrocentos mil
reais) a título de investimento.
No dia 00/00/0000, o Banco Central do
Brasil decretou intervenção na instituição bancária que acabou por ser
liquidada extrajudicialmente (fls. 35), cuja massa falida ora figura como
apelada, motivo pelo qual, o segundo apelado, o [nome do segundo apelado],
entrou em contato com o marido
da apelante e pagou a ele, o
importe de R$ 00.000,00 (valor por extenso), a título de uma compensação
parcial pelo prejuízo financeiro causado pelo primeiro apelado, o que ocorreu
no dia 00/00/0000, conforme podemos ver na figura abaixo, referente à página 00
dos autos:
Para que fique claro, o segundo apelado é
instituição que visava diminuir o prejuízo dos afetados pela situação, pagando
uma espécie de seguro, já que se trata de um fundo garantidor, que in casu foi de R$ 70.000,00 (setenta mil
reais) por pessoa afetada pelos prejuízos.
Por tal razão, como demonstram as mensagens
eletrônicas enviadas pela apelante e juntadas aos autos, foi questionado o fato
de seu nome não constar da listagem de beneficiários, bem como o não
recebimento do importe de R$ 70.000,00 (setenta mil reais), como ocorreu com
seu marido e a resposta que obteve do segundo apelado, foi que seu cadastro não havia sido enviado pelo
primeiro apelado e, por isso o pagamento era impossível de ser
realizado.
Inconformada, a apelante ingressou com a presente
ação, a fim de, ao menos, ser compensada com uma parte dos prejuízos sofridos,
requerendo o reconhecimento da relação jurídica havida com o primeiro apelado,
permitindo-se assim, ser reconhecida como parte legítima para o recebimento do
valor da compensação parcial do prejuízo de R$ 70.000,00 (setenta mil reais) e
obteve tutela de urgência para o bloqueio do referido valor.
Em sede de contestação,
o segundo apelado, que contestou primeiramente a ação, argumentou que
segundo as regras estipuladas pelo Conselho Monetário Nacional (Resolução nº
4.087/12), era impossível que efetuasse o pagamento da referida quantia à
apelante, pois não havia recebido da instituição bancária, a documentação
referente a seu cadastro.
A massa falida do primeiro apelado, em sua resposta à ação, invocou, além de
preliminares que restaram superadas:
(i)
que houve recusa da aceitação da apelante como
correntista devido à possibilidade de fraude devido a diversos homônimos, com a
existência, inclusive de ações penais;
(ii)
devido ao não fornecimento dos documentos que foram
indicados no formulário de exceção (fls. 000);
(iii)
que a apelante foi a responsável por não constar
seu nome como correntista, devido ao fato que pelo transcurso do tempo, pelos
extratos, por sua permissão ao internet
banking, que pôde verificar que a conta que foi aberta era unipessoal, em
nome de seu marido e que isso foi uma concordância tácita e;
(iv)
que após a falência do primeiro, o cadastro de
correntistas é imutável por disposição das normas aplicáveis.
Em sequência, houve a intervenção dos autos do
Ministério Público, que, às fls. 000 dos autos, emitiu parecer, onde, em
apertada suma, requereu o reconhecimento da incompetência em razão do foro,
para que o processo fosse enviado para julgamento pelo juízo falimentar e,
sobre o mérito asseverou que (i) o
formulário de exceção foi enviado à apelante e seu marido à época da abertura
da conta, informando que a apelante não foi aprovada na análise de crédito e
que (ii) considerou que não seria
crível que a apelante não tenha percebido que não constava como correntista e
ao final pugno pela improcedência da ação.
Às fls. 000 dos autos foi reconhecida pelo juízo a quo, sua incompetência em razão da
matéria em relação ao juízo falimentar e, este por sua vez (fls. 000), em razão
da suspensão legal das ações judiciais em razão da decretação da quebra,
entendeu por bem o processo aguardar no juízo de origem, por medida de economia
processual, motivo pelo qual retornou ao juízo da 00ª Vara Cível do Foro
Central da Comarca de São Paulo – Capital.
Instada a se manifestar nos autos, o que ocorreu às
fls. 000/000, a apelante explicou que sua pretensão resumia-se no recebimento
do valor que, por determinação legal, deveria ser pago pelo segundo apelado, o fundo
garantidor e não sobre eventuais créditos provenientes da alienação da massa
falida.
Por tais razões, após manifestação do Ministério
Público, o processo foi julgado improcedente,
cuja r. Sentença definitiva de mérito acolheu os argumentos do primeiro apelado
e do Ministério Público, razão que motiva o presente recurso, uma vez que
ficará articuladamente demonstrado, que inexiste suporte fático-probatório que
sustente a improcedência, o que faz na forma adiante aduzida.
2. Das
razões do pedido de reforma e nova decisão
2.1. Da
falta de fundamentos para o afastamento da inversão do ônus da prova
Percebe-se
na r. Sentença, um esforço anormal para tentar relativizar a teoria da inversão
do ônus da prova, contudo, pela simples leitura do decisum, vemos que inexiste qualquer motivo
plausível para que a inversão não seja concedida.
Após uma
longa exposição de motivos que demonstram que o instituto da inversão do ônus
probandi não é absoluto, não se vislumbra qualquer argumento lógico que
seja capaz de demonstrar filosoficamente o motivo do afastamento do instituto
da inversão em um caso tão clássico de aplicação do Código de defesa do
consumidor.
Para se ter
idéia, nesse particular a r. Sentença diz apenas
que as alegações da apelante “não são de todo plausíveis”, vejamos:
“[...] No entanto, as assertivas consignadas pela
autora em sua petição inicial não são de todo plausíveis, sendo, portanto, de
todo inviável o acolhimento de sua pretensão.
Abandonando-se as regras processuais esculpidas no
diploma consumerista, agora em obediência à tradicional sistemática
procedimental acerca da distribuição judicial do ônus da prova entre as partes
litigantes, este Magistrado não se encontra de todo convencido acerca da
verossimilhança das alegações fáticas trazidas pela autora em sua petição
inicial.[...]”
Oras,
Digníssimo Desembargador Relator, não
se encontra qualquer resposta do porquê da falta de plausibilidade das
alegações contidas na petição inicial e é espantoso que o instituto da
inversão do ônus da prova tenha sido afastado sem qualquer critério jurídico-legal
e sem fundamentação.
A
respeitável decisão fere frontalmente os direitos da apelante, uma vez que, na
verdade, não existem argumentos com força lógica capaz de afastar a inversão do
encargo probatório, ficando a r. Sentença devidamente impugnada neste sentido.
O
desequilíbrio processual gerado pelo poder desigual dos apelados na produção de
provas nesse caso transcende o que podemos entender por equilibrado em relação
ao poder da apelante de produzir provas.
Além de
notório e já diversas vezes julgado, o tema nem diverge tanto na
jurisprudência, tanto que o exemplo abaixo demonstra essa alegação em perfeita
analogia para relações de consumo com bancos:
“APELAÇÃO. Ação de restituição de valores c.c
indenizatória por danos morais. Empréstimo bancário mediante consignação em
folha de pagamento. Decisão de procedência. Permanência de descontos
consignados na folha de pagamento após o término das parcelas contratadas.
Ausência de comprovação de nova e diversa contratação. Aplicação do CDC. Inversão do ônus da prova. Responsabilidade do
banco réu. Dano moral configurado. Valor de R$ 8.000,00 razoável e
proporcional. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, nos termos do
art. 252 do Regimento Interno deste E. Tribunal de Justiça. Recurso desprovido.
(TJ-SP - APL: 00088162520138260451 SP 0008816-25.2013.8.26.0451, Relator:
Flávio Cunha da Silva, Data de Julgamento: 14/09/2016, 38ª Câmara de Direito
Privado, Data de Publicação: 20/09/2016)”
No mais, a
inversão do encargo probatório justifica-se pelos próprios fatos narrados, pois
não existe no processo, qualquer
prova no sentido de demonstrar que houve recusa da aceitação da apelante como
correntista, pelos motivos de possibilidade de fraude, devido a diversos
homônimos, com a existência, inclusive de ações penais.
É
importante que se destaque, que a principal alegação do primeiro apelado
cinge-se ao fato que do nome da apelante não ter sido aprovado para figurar
como correntista. Tal fato não foi
comunicado pelo Banco apelado à apelante, tampouco aparece em qualquer das
provas.
Os fatos abaixo restaram cristalizados no processo:
a)
Não consta dos autos, nenhum comunicado dirigido à apelante ou ao seu marido da
desaprovação do seu nome para figurar como correntista;
b)
Não consta em nenhum documento do processo, que houve qualquer recusa da abertura
da conta pelo primeiro apelado (Banco);
c)
Não consta do processo qualquer juízo de valor no sentido que havia possibilidade
de fraude envolvendo o nome da apelante;
d)
O único
processo criminal que se nota no dossiê de fls. 00, refere-se a outra pessoa de nome “nome”, que
é diferente do nome da apelante e os demais processos de natureza cível, não
existe comparação ou comprovação se se tratam de homônimos;
e)
Que a
apelante protocolou pedido de
abertura de conta e apresentou documentos e;
f)
Que o formulário
de exceção de fls. 000 não referia-se a qualquer problema envolvendo o nome da
apelante, tanto que seu nome estava riscado.
Com efeito,
vemos que somente fundamentos favoráveis ao deferimento da inversão é que
imperam no processo e aprofundando mais, vemos que a alegação que a apelante
não cumpria os requisitos para ser correntista e a comunicação disso são provas
impossíveis para a apelante, o que obriga
a aplicação da inversão.
Um dos
apelados é um banco e o outro é um fundo monetário mantido por bancos, o que
demonstra um potencial probatório infinitamente maior que o da apelante, até
porque os fatos que ocasionaram o problema ocorreram interna corporis.
Vemos
então, que além de um desequilíbrio
processual notório, o que favorece a aplicação da inversão probatória
em desfavor dos apelados, pois não há fundamento qualquer que esteja escrito na
r. Sentença, que diga o motivo do afastamento desse direito que a apelante
possui.
Por isso,
há transgressão frontal ao direito insculpido no artigo 6º, inciso VIII do
Código de defesa do consumidor, bem como ao direito de ter a apelante, uma
decisão devida e logicamente fundamentada, o que acaba por transgredir também o
inciso IX, do Artigo 93 da Constituição Federal.
Vejamos o
texto dos citados dispositivos legais:
“Código de defesa do consumidor – Art. 6º. [...]:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do
ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for
verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiências;
“Constituição Federal - Art. 93 [...]: IX - todos
os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas
todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público
o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes;”
No que se
refere ao cumprimento dos requisitos autorizadores para o deferimento da
inversão do ônus da prova, que são a hipossuficiência e a verossimilhança das
alegações, vemos que no caso em questão estão plenamente presentes e provados.
Isso é
possível afirmar com alto grau de convicção, tendo em vista que a apelante
demonstra a verossimilhança de suas alegações iniciais, com a prova que pediu a abertura de uma conta
conjunta com seu marido e os apelados, notadamente o Banco BVA, não
apresentaram nenhuma prova capaz de demonstrar que a informaram da negativa da
abertura da conta ou mesmo que fora chamada para regularizar a documentação ou
mesmo fornecer explicações.
Como
considerar que a prova apresentada não deva prevalecer?
Como
considerar que o banco apelado explicou, justificou, notificou ou informou a
apelante a respeito da negativa para a prestação de um serviço neste processo?
A premissa
que impera desimpedida nesse contexto é a que a defesa deve ser facilitada.
Muito embora seja uma decisão subjetiva do juiz, o deferimento ou o afastamento
da inversão probatória devem ser fundamentados, o que não ocorre neste caso.
Ademais, se
a defesa deve ser facilitada (e isso não
está ao critério do juiz), se não existe falta de verossimilhança,
entende-se ser um direito subjetivo da apelante. De qualquer forma a decisão
deve ser fundamentada.
Neste caso,
s.m.j., entende-se que a decisão referente ao afastamento da inversão do ônus
da prova deva ser anulada e consequentemente todo o julgado, não só para
permitir a inversão do encargo probatório, mas para que seja novamente julgado,
à luz da inversão do ônus probatório aplicado, o que se requer ao final.
2.2. Da
falta de provas em relação às alegações do apelado BVA
A r.
Sentença, data venia, contraria uma série de princípios legais e acaba
por transgredir a regra que deveria imperar na hipótese, razão pela qual é
ilegal e deve ser reformada ou mesmo anulada, conforme veremos abaixo.
Conforme
consta da própria r. Sentença
ora guerreada, vemos que os fundamentos que a alicerçaram foram os seguintes:
a)
Que a
apelante não fora aprovada na análise de crédito, conforme formulário de
exceção que lhe foi enviado;
b)
Que foram
encontrados diversos homônimos e ações penais;
c)
A abertura
da conta em titularidade da apelante foi recusada pela existência de risco de
práticas ilícitas ou fraudulentas, nos termos da Resolução 2.025 do Banco
Central do Brasil;
d)
Que o
primeiro apelado estava impossibilitado de incluir a apelante como cotitular da
conta nº 00000000 e;
e)
Que houve
culpa exclusiva da apelante em não ter observado nos extratos e documentos
emitidos da relação bancária, que seu nome não estava figurando como
correntista em conjunto com seu marido.
Veremos que
os fundamentos apresentados
na r. Sentença que indeferiu o pedido inicial inexistem, conforme se verifica na desconstrução lógica de
um por um a seguir.
2.2.a) Da não aprovação da apelante na análise de crédito
Dos
documentos constantes dos autos, de nenhum pode ser extraída a interpretação
que não houve a aprovação da apelante para figurar
na conta conjunta que ele própria requereu a abertura e era proprietária da
metade dos valores depositados.
Nas mensagens
eletrônicas juntadas pelo Banco apelado juntamente com sua contestação, também
não se vê ou é possível interpretar que houve qualquer tipo de problema que
barrou a inclusão do nome da apelante como correntista, em conjunto com o seu
marido
Não existe qualquer
pedido de regularização, informação,
conclusão, ou qualquer prova capaz de sustentar que a análise de crédito fora recusada,
tese que utilizou algumas ocorrências do diário oficial e um processo criminal em
nome de outra pessoa (nome semelhante), para sustentar o insustentável, pois o
que de fato fica evidente é que o pedido feito pela apelante ser correntista
foi tratado com alto grau de negligencia.
Se havia um problema,
tal fato deveria ter sido comunicado ou mesmo informado, ou seja, a negativa
deveria constar ao menos de um documento interno do Banco falido e ora apelado.
Assim, impugna-se totalmente tal fundamento da
r. Sentença, que por um ângulo, considerou que o nome da apelante não
foi aprovado na análise de crédito e tal fato constituía um direito do Banco,
pois a fase da instrução processual restou encerrada e nenhuma folha do
processo demonstra que o crédito fora negado ou houve qualquer problema
documental que pudesse atingir o direito da apelante em ser correntista junto
ao marido.
2.2.b) Da questão dos homônimos e da ação penal
Em relação
a essa alegação que constituiu um dos fundamentos da r. Sentença de primeiro
grau, não consta dos autos qualquer documento que prova existirem homônimos na
consulta e o que se vê na ação penal é que envolvia um nome semelhante e não
igual ao da apelante.
Quem lançou
essa alegação, ou seja, que existiam homônimos e até “ações penais”, foi o
banco e com base em um dossiê de fls. 000, que não prova ou conclui a
existência de nenhuma dessas duas alegações.
O que se
depreende do referido dossiê é uma ação de natureza penal que é promovida em
desfavor de uma pessoa cujo nome é “nome semelhante ao da apelante”, o que nem
de longe um nome que possa ser considerado homônimo e tal ação teve baixa
definitiva no ano de 1.996, ou seja, muito antes do pedido de abertura da
conta.
Também
verifica-se no dossiê inconclusivo,
que existe uma discussão de natureza cível e publicações no Diário Oficial em
nome da apelante e, não há qualquer menção que foram verificados homônimos no
referido levantamento.
Demonstrando
que essa questão envolvendo homônimos e ação penal jamais fora levantada pelo
Banco, uma vez que o documento apresentado às fls. 000 dos autos expõe e prova exatamente o contrário, ou
seja, afirma expressamente que nunca houve nenhum problema em nome da apelante,
vejamos o teor do referido documento:
[Cópia
da mensagem de e-mail interna do Banco]
Analisando
os autos sob a ótica do que não foi
demonstrado, temos que a existência de homônimos e a existência de
processos penais em nome da apelante está nesse grupo.
Essa
alegação da existência de ações penais é temerária, pois é possível obter a
certidão de antecedentes penais de qualquer pessoa no sítio eletrônico do E.
TJ/SP ou mesmo poderia ter sido solicitado para a própria apelante, o que
jamais ocorreu.
Cada vez
mais fica evidente que o fato da não inclusão do nome da apelante como
correntista não decorreu de seus antecedentes ou homônimos ou qualquer coisa
que lhe atribuísse um risco de fraude, que aliás é uma ofensa de ordem moral,
pois só se está alegando isso para se tentar encobrir a falha na prestação dos serviços de não ter incluído o nome da
apelante, sem qualquer justificativa e por um erro na prestação dos serviços.
Note
Excelência, que cada fato apresentado pelo primeiro apelado nasceu apenas na
contestação, pois no que tange à prova, tais fatos, ao final da instrução, não restaram
provados de qualquer forma, o que torna a r. Sentença injusta.
Por esses
argumentos é que se impugna a r. Sentença no que se refere ao acolhimento de um
suposto direito do banco em recusar a apelante como correntista e a existência
de homônimos e processos criminais em seu nome, pois provas em relação a essas
questões são inexistentes nos autos.
2.2.c.) Da existência de riscos de práticas ilícitas pela apelante
Essa
alegação, com todo o respeito é uma das mais absurdas que fundam a r. Sentença,
tendo em vista que a apelante não tem envolvimento com qualquer processo
criminal e o próprio Banco apelado constatou isso como se monstra na mensagem
eletrônica de fls. 000, cuja imagem fora acima juntada.
Veja Sr.
Desembargador Relator, que foi feita uma pesquisa pelo Banco apelado e nenhuma
notícia de condenações ou notícias desabonadoras em relação à apelada, o que
contraria frontalmente a alegação de sua própria contestação.
Agora já
podemos ver indícios fortes de litigância de má-fé, pois a contestação do Banco
apelado ou de sua massa falida, são ofensivos, levianos e visam distorcer o que
realmente ocorreu, pois o caso se trata de um erro do Banco, o que se pode
perceber ante à falta de fundamentos para todos os argumentos de sustentação da
r. Sentença.
Fica também
a dúvida que atividades ilícitas seriam as cogitadas pelo Banco apelado, que
aliás não especificou nenhuma possível conduta criminosa/fraudulenta que a
apelante poderia praticar.
Fato é que
os riscos cogitados inexistem nas provas apresentadas e tal situação retira um
dos sustentáculos da r. Sentença que deve ser totalmente reformada, como ao
final se requer para considerar procedentes os pedidos feitos na petição
inicial.
2.2.d) Da culpa exclusiva da apelante na não verificação dos extratos
bancários
Com todo o
respeito, soa teratológico colocar a culpa na apelante, como sugeriu o
Ministério Público e acolhido na r. Sentença, por uma falha oculta,
desconhecida.
Como se
verifica na petição inicial, a apelante e seu marido pretendiam a abertura da
conta para um único investimento e não para ficar movimentando mensalmente,
motivo pelo qual não ficavam acessando, operando ou consultando a conta
dioturnamente.
Aliás, como
se demonstra às fls. 000, uma outra pessoa, estranha ao processo, que é
correntista em conjunto com sua esposa, mas no acesso aparece apenas o seu nome, demonstrando que não
pode prevalecer a alegação que a apelante teria verificado que não era
correntista no extrato bancário ou nas movimentações da conta.
Fato é que
pelo pouco acesso e pela falta de movimentação constante, tal detalhe passou
sim, despercebido pela apelante e por seu marido, até pelo motivo de nunca ter
ocorrido um único saque ou pagamento por meio da conta bancária.
O fato de
ter acesso à conta não transferiu à apelante a obrigação de receber e zelar
pela abertura da conta bancária da forma requerida, já que fez tudo o que lhe
foi requerido e a falha foi praticada pelo Banco.
Fica muito
distante do que se considera juridicamente ideal em uma relação de consumo,
atribuir a culpa de um erro do fornecedor ao consumidor, invertendo-se o que se
entende por justo e lógico.
Por tudo o
que foi dito neste tópico vemos que é uma situação deveras injusta, pois
considera as falhas do Banco como um erro da apelante, restando impugnada a r.
Sentença nesse fundamento específico, requerendo-se sua reforma para reconhecer
os pedidos da peça vestibular.
2.3. Das conclusões equivocadas do
membro do Parquet
Conforme verificamos no parecer ministerial de fls.
000/000, há interpretações totalmente equivocadas que determinam suas
conclusões e fazem com que o parecer seja um silogismo bem defeituoso.
Primeiro considera uma informação falsa, ou seja,
que um formulário de exceção fora enviado para a apelante, fato que não
corresponde à prova produzida no processo, pois não existe qualquer comprovante
desse envio e que de fato jamais ocorreu, desafiando-se a prova em contrário.
Em segundo, o formulário de exceção não apresentou
qualquer documento ou informação faltante por parte da apelante, já que seu
nome consta até mesmo riscado, conforme se verifica no próprio documento, o que
se confirma pela inexistência de qualquer relatório conclusivo ou comunicado da
não aprovação do nome da apelante e a não inclusão de seu nome na conta
bancária com o marido.
Em terceiro, falha o Parecer Ministerial ao
considerar que se tratava de uma conta bancária para movimentação constante, de
pagamentos de despesas usuais e do dia a dia da apelante, mas não, era uma conta para investimento e nunca houve um
saque sequer, para se ter idéia que a
conta era para não ser movimentada, fato que determinou a não percepção
do fato que não estava incluída da conta bancária com o marido.
Aliás, mesmo constando só o nome do marido no
extrato, não havia condições de, com isso, permitir que fosse interpretado que
a apelante não estava incluída na conta, em vista dos documentos que sabe que
entregou e da inexistência de qualquer comunicado do Banco relatando qualquer
problema com o pedido da abertura da conta que fez formal e expressamente ao
Banco apelado.
Um documento trazido aos autos (fls. 00), demonstra
que em contas conjuntas das pessoas perante o primeiro apelado, não aparece o
nome dos dois correntistas em extratos e mesmo no internet banking.
Não se pode, nestas condições, atribuir qualquer
omissão à apelante, mormente quando estamos diante de um evidente erro na não
inserção de seu nome na conta bancária juntamente com o marido.
Vemos agora que a r. Sentença acaba por adotar como
parte de seus fundamentos, um parecer que realmente não condiz com a realidade
dos fatos e com a prova dos autos, o que se constitui como mais um defeito do
julgado que o prejudica como um todo.
Aplicar a máxima jurídica dormientibus non
sucurrit jus nesse caso é inverter valores de ordem legal e moral, pois
homenageia o ilícito, faz com que uma pessoa que já foi lesada uma vez,
continue sendo lesada. Que tipo de critério é esse? Realmente não é uma
interpretação adequada para o caso.
Definitivamente não existe argumento contido no
parecer do Parquet que não seja defeituoso, exceto o fato que o segundo
apelado não pode pagar pois não recebeu os dados da apelante e isso é óbvio.
Esse capítulo foi dedicado a demonstrar que o
Ministério Público não agiu com a esperada certeza e acabou por se equivocar de
maneira substancial quanto ao que ocorrera de fato e tal parecer jamais deveria
ter sido adotado como parte do fundamento da r. Sentença, pois a induziu em
erro, o que desde já fica impugnado.
2.4. Das provas existentes x provas
inexistentes
Vemos na r. Sentença, um certo grau de parcialidade, pois parece que
quem causou o prejuízo e se enriqueceu de forma ilícita com dinheiro alheio foi
a apelante e não o Banco/massa falida apelada.
Por tais razões vamos aqui expor a provas que foram
produzidas e o que restou provado pela apelante, para demonstrar que a r.
Sentença deve ser totalmente reformada.
As provas produzidas nos autos pela apelante foram:
1)
Cópia do protocolo dos documentos necessários para
a abertura da conta – Prova que o serviço foi requerido e o contrato e seus
acessórios foram devidamente assinados pela apelante e seu marido;
2)
Proposta de abertura de conta em nome da apelante e
de seu marido assinados;
3)
Cartão de assinatura da apelante e seu marido com a
assinatura de ambos apostas nos respectivos cartões;
4)
Ficha cadastral da apelante e seu marido
devidamente preenchida e;
5)
Termo de adesão a serviços de internet banking
e indicação de usuários autorizados.
Com essas provas produzidas, vemos que o fato
constitutivo do direito da apelante em estar cadastrada como correntista do
banco apelado está demonstrado, o que é corroborado pela ausência de qualquer
documento escrito que indique não ter sido o nome da apelante reprovado para
figurar como correntista na mesma conta que seu marido.
O primeiro apelado, produziu as seguintes provas em
relação ao mérito da causa:
1) Formulário
de exceção (Fls. 000) – Onde
cobrava pendências apenas do marido da apelante, que foi considerado apto ao
recebimento da quantia perseguida por meio da presente ação e que não há
qualquer comprovante que esse formulário fora disponibilizado à apelante ou ao
seu marido;
2) Mensagens
eletrônicas (fls. 000) que
demonstram não existir condenações ou informações desabonadoras em relação à
apelante (Fls. 292) e;
3) Dossiê
inconclusivo (fls. 000) em relação
a qualquer problema, inclusive a homônimos, bem como não se verifica qualquer
ação penal envolvendo a apelante.
4) Comprovante
de depósito (fls. 000) da quantia
de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) efetuado pela própria apelante;
5) Extrato do
valor atualizado do investimento (fls. 000) em R$ 422.216,92 (quatrocentos e
vinte e dois reais e noventa e dois centavos), em 00/00/0000.
Os demais documentos apresentados pelo Banco
apelado provam apenas questões como a conversão em massa falida, processos em
seu desfavor, lista de credores, enfim, documentos que não possuem o condão de
provar as alegações de mérito.
Diante da comparação entre os documentos juntados
pelas partes sobre o mérito da causa, temos que o apelado Banco “x” não mostrou
sequer um indício de suas alegações.
Não restaram provados nos autos, com absoluta certeza, os seguintes fatos:
1)
Que a apelante não teve seu nome aprovado para figurar
na conta bancária em conjunto com seu marido;
2)
Que tenha surgido qualquer problema em relação a dados
ou documentos por parte da apelante;
3)
Que o Banco falido ora apelado, tenha notificado a
apelante de irregularidades a sanar ou mesmo da impossibilidade em tê-la como
correntista.
Dadas essas premissas, vemos que a r. Sentença não o
possui qualquer fundamento, argumento, tese ou prova que a fundamente para que
sustente o decreto de improcedência, razões que devem determinar a total
reforma do julgado.
Apenas pelo compulsar dos autos é possível confirmar
as alegações ora lançadas e verificar uma completa e absoluta ausência de
provas que possam sustentar de qualquer forma a r. Sentença, que deve ser
reformada in totum.
2.5. Da aplicação do artigo 48 do Código
de defesa do consumidor
Como a apelante apresentou os documentos suficientes e
não existem provas produzidas pelos apelados capazes de contrapô-las, tais
documentos, por força do artigo 48 do Código de defesa do consumidor, formaram
a relação jurídica que se pretende reconhecer na petição inicial.
O teor da norma é clara:
“Código
de defesa do consumidor - Art. 48. As declarações de vontade constantes de
escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo
vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do
art. 84 e parágrafos.”
Diante
de tudo isso, torna-se irresistível a aplicação do artigo 48 do Código de
defesa do consumidor para reconhecer a relação jurídica entre a apelante e a
instituição bancária ora apelada e a consequente procedência da ação, motivo
que enseja a total reforma da r. Sentença definitiva de mérito.
3. Do prequestionamento da ofensa à Lei
Federal
No tópico 2.1. desta petição de recurso de apelação há
uma ampla argumentação sobre a possibilidade e a necessidade da inversão do
ônus da prova, bem como dos fundamentos que permitem a inversão, nos moldes do
artigo 6º, inciso VIII, do Código de defesa do consumidor.
A discussão abrangeu inclusive a demonstração do
motivo que torna impossível a prova para a apelante, no sentido de demonstrar
que houve uma falha interna, o que torna necessária a inversão do encargo
probatório um direito da apelante.
Para que se evite qualquer alegação que o assunto não
tenha sido previamente discutido, transcreve-se novamente seu teor, para que
não restem dúvidas:
“Código de defesa do consumidor – Art.
6º. [...]: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a
inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério
do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo
as regras ordinárias de experiências;”
Devido à desobediência à necessidade da inversão do
ônus da prova e do reequilíbrio do encargo probatório, resta demostrada a
ofensa e a discussão antecipada do artigo 6º, inciso VIII, do Código de defesa
do consumidor, pois em nada se facilitou a defesa e as teses dos apelados foram
facilmente aceitas, mesmo sem suporte probatório, demonstrando que o
desequilíbrio probatório foi um dos elementos que definiram a r. Sentença de
improcedência
Pela dinâmica probatória, é possível perceber que a
não aplicação do artigo 48 do Código de defesa do consumidor, invocado no
tópico 2.5. acima, é uma afronta por negativa de vigência, motivo que significa
uma ofensa grave à norma em questão e que está devidamente discutido de forma
prévia, como requisito para a admissão de um possível recurso especial.
O teor da norma segue transcrito novamente para que se
fique destacado o prequestionamento da norma federal afrontada, vejamos:
“Código
de defesa do consumidor - Art. 48. As declarações de vontade constantes de
escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo
vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do
art. 84 e parágrafos.”
Pelo que foi exposto, restam prequestionados os
artigos 6º, inciso VIII e 48, ambos do Código de defesa do consumidor, a fim de
ficar nitidamente demonstrada a pré-discussão e o obedecimento dos requisitos
legais para o manejo do recurso especial.
4. Do prequestionamento da ofensa à
Constituição Federal
Vemos também no tópico 2.1. acima que existe uma
farta argumentação a respeito da falta de fundamentos e argumentos relativos
aos motivos do afastamento do instituto da inversão do ônus da prova,
ofendendo-se frontalmente o inciso IX, do artigo 93 da Constituição Federal.
Para que não reste qualquer dúvida quanto à
discussão prévia do tema, transcreve-se seu teor novamente, conforme segue
abaixo:
“Constituição
Federal - Art. 93 [...]: IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder
Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de
nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença,
em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;”
Ante o exposto, ou seja, do fato que transgressão à
norma constitucional está sendo específica e diretamente invocada para o fim
pretendido neste recurso, bem como estão sendo apresentados argumentos que
apontam e requerem a correção da ilegalidade, vemos que o assunto resta
profundamente e explicitamente abordado, razão pela qual Vossas Excelências
devem enfrentar a matéria, em vista que resta devidamente prequestionada.
5. Considerações finais
Após a
desconstrução dos fundamentos da r. Sentença em sua totalidade é possível ver
com perfeição que nenhum de seus argumentos restaram provados, bem como é
impossível afastar a força das provas documentais juntadas pela apelante aos
autos com a petição inicial.
O presente
caso é, evidentemente, de uma falha do banco falido, ora apelado, que não
considerou a proposta de abertura de conta em nome da apelante e de seu marido,
abrindo a conta apenas em nome dele, sem motivo, satisfação ou comunicação
aparente.
Apesar de
se notar um viés parcial em relação aos réus, pois os argumentos da r. Sentença
se preocupam o tempo todo em afastar o
direito da apelante, mesmo sem provas correspondentes.
A reforma da r.
Sentença de primeiro grau de jurisdição para reconhecer a relação jurídica da
apelante com o banco apelado e o direito ao recebimento do valor perseguido por
meio deste processo, são pedidos que se fundam em provas capazes de demonstrar
que o serviço foi requerido e a falta de provas demonstra que não houve
qualquer informação por parte da instituição bancária sobre qualquer
irregularidade, defeito ou falta de dados ou documentos, o que deve determinar
a procedência da ação.
A
apelante já amargou um duro e valioso prejuízo financeiro por uma má
administração do requerido Banco “X”e não pode amargar de novo, pelo mesmo
motivo, pois foi uma negligência da instituição bancária a sua não participação
na conta bancária com o marido, em conjunto.
Logicamente
a massa falida do Banco “X” tenta, de todas as formas, inclusive alterando a
verdade dos fatos, afastar sua responsabilidade no caso, mas agora, após o
final da instrução processual, vemos que não há como afastar o reconhecimento
da relação jurídica entre as partes, haja vista as provas que favorecem a
apelante e a inexistência de provas que aflige as pretensões contrárias.
Diante
de toda essa argumentação, não é possível concluir que a r. Sentença deva
permanecer intocada, uma vez que salta aos olhos a sua falta de fundamentos e
de elementos probatórios que lhe possam emprestar valor jurídico, motivo pelo
qual deve ser prolatada uma nova decisão, reformando-a totalmente conforme a
argumentação ora apresentada, dispositivos legais invocados e o pedido feito a
seguir.
6. Do pedido de nova decisão
Ante
ao exposto, requer a apelante:
(i) a total
procedência do presente recurso, para que este E. Tribunal, em nova decisão
judicial, reforme a r. Sentença de primeiro grau de jurisdição para reconhecer a aplicação da inversão
do ônus da prova e, por conseguinte, julgar procedente o pedido de reconhecimento
da relação jurídica entre a apelante e o Banco apelado e seu consequente
direito ao recebimento do valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais) do segundo
apelado e face aos demais elementos de fato e argumentos de direito
invocados e que devem prevalecer na ação interposta, sobre a decisão definitiva
de mérito ora guerreada, condenando-se os apelados nas custas processuais e honorários advocatícios, na forma da lei.
Nestes
termos,
P.
deferimento.
São
Paulo, data, mês e ano.
ÉRICO T. B. OLIVIERI
OAB/SP 184.337
ADVOGADO
[1]
“CPC - Art. 99. O pedido de
gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na
petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. [...] § 7o
Requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo,
incumbindo ao relator, neste caso, apreciar o requerimento e, se indeferi-lo,
fixar prazo para realização do recolhimento.” (grifo do subscritor)
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