Ao Juízo de Direito do Trabalho da ___ Vara do Trabalho de São Paulo – Capital.
Processo nº
[Nome
do Reclamante], reclamante já devidamente qualificado nos autos do feito
supra-epigrafado, que tramita por essa E. Vara e respectiva Secretaria, que
move em desfavor de [Nome da empresa Reclamada], reclamada
também qualificada[1],
por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente à presença de Vossa
Excelência para apresentar RECURSO ORDINÁRIO,
com fulcro no artigo 895, inciso I, da CLT, em virtude de seu inconformismo
com a r. Sentença de fls., o que faz de acordo com as razões ora anexadas, as
quais requer sejam processadas, recebidas e remetidas ao Egrégio Tribunal
Regional do Trabalho da 2ª Região.
O recorrente
deixa de juntar a devida guia de depósito recursal, em vista da gratuidade que
lhe fora concedida na r. Sentença ora guerreada.
Termos em
que,
P.
deferimento.
São Paulo, julho de 2.020.
ÉRICO T. B.
OLIVIERI
OAB/SP 184.337
ADVOGADO
Razões de recurso ordinário
Origem: __ª Vara do Trabalho de São
Paulo - SP
Processo nº
Recorrente:
Recorrido:
Egrégio Tribunal Regional da 2 ª Região!
Colenda Turma!
Ínclitos Julgadores!
1. Dos fatos do processo e a r. Sentença
O recorrente sofreu a supra-epigrafada reclamação trabalhista, em vista que
entende o recorrido, ter havido existido várias transgressões aos seus direitos
trabalhistas, notadamente a dispensa do recorrente com grave problema de saúde
(dependência química); o não pagamento de horas trabalhadas em regime
extraordinário e; a ocorrência de dano moral em vista à invasivas e exageradas
revistas íntima.
Relativamente
às transgressões apontadas na inicial e ora destacadas, a r. Sentença, após a
oitiva das partes, acabou por julgá-los improcedentes, razão pela qual
recorrente, por não concordar com as razões que levaram à improcedência
parcial, interpor o presente recurso com base na argumentação a seguir
apresentada.
É a síntese
do necessário.
2. Do cabimento do presente recurso
A decisão proferida na Vara do Trabalho trata-se de uma Sentença, dessa forma
encerrando a atividade jurisdicional do Douto Juízo de primeira instância e
nesse contexto, o reexame da decisão supra citada só poderá ser feita através
de Recurso Ordinário, conforme preceitua o artigo 895, inciso I, da CLT.
Cumpre ressaltar que o recorrente está dispensado do recolhimento do depósito
recursal por decisão da própria r. Sentença recorrida.
Dessa forma, preenchidos os pressupostos de admissibilidade requer o devido
processamento do presente recurso.
3. Dos motivos do pedido de reforma da r. Sentença
Infelizmente,
a r. Sentença não reconheceu algumas das teses defendidas pelo recorrente na
petição inicial, especialmente a dispensa incorreta do recorrente com grave problema
de saúde (dependência química), o não pagamento de horas trabalhadas em regime
extraordinário, a ocorrência de dano moral em vista à invasivas e exageradas
revistas íntimas e o não pagamento de hora-extra relativa ao trabalho noturno,
o que, s.m.j., não pode prevalecer.
Abaixo,
especificamente a cada tema, se apresenta a seguir, o motivo para a reforma da
decisão.
3.1.
Da dispensa injusta em razão das condições de saúde do reclamante
A r. Sentença
traz uma farta argumentação para afastar as alegações da inicial que a dispensa
foi injusta em vista que o recorrente é acometido de uma doença grave,
reconhecidamente.
Embora a
Decisão guerreada trace uma série de silogismos, s.m.j., os parâmetros
utilizados para se extrair as conclusões não podem ser aceitos na hipótese.
Em primeiro
lugar, a r. Sentença a quo salienta
que houve confissão do recorrente quanto ao fato que a doença alegada não teve
relação com o trabalho e, em segundo, que o recorrente já havia se tratado e
que abandonou o tratamento.
Se extrai
ainda da r. Sentença quanto ao tema, que a recorrida sabia da internação em
janeiro de 2.018 e que o reclamante laborou normalmente sem ausência
injustificada. Vejamos o trecho específico da r. Sentença sobre o assunto:
“Foi a reclamada informada da internação em janeiro/2018, como
confessado. Mas em desde dia 10/fevereiro/2018 até a data da dispensa o autor
laborou normalmente sem qualquer ausência injustificada, como denota o cartão
de ponto de fl. ID. xxxxxxxx - Pág. 00.”
Denota-se no
caso que o motivo da improcedência do pedido relativo a obrigação da recorrida
em ter afastado o recorrente perante o INSS se baseia em (i) Na falta de
relação com o trabalho e (ii) Na recuperação do recorrente, parâmetros que não
poderiam ter sido utilizados, pois se distanciam logicamente dos parâmetros
científicos, que deveriam imperar.
Na petição
inicial há pedido de perícia e o caso requeria a realização de uma perícia
médica, pois só assim a r. Sentença poderia trazer a conclusão sobre a
recuperação ou não do recorrente.
Só uma
perícia médica seria passível de concluir se o recorrente estava ou não
recuperado, pois se trata da verificação da existência ou não de uma doença, o
que só pode ocorrer por meio científico.
A dependência
química, como amplamente divulgado, é uma doença complexa, que envolve impulsos
emocionais causados pela necessidade do vício e que pode perfeitamente conviver
com o emprego, pois o fato de não ter faltado, não significa sobriedade ou
cura.
Os parâmetros
utilizados pela r. Sentença, ainda mais aqueles relatados sobre o fato do
recorrente ter deixado a internação por conta própria e de ter trabalhado
normalmente no último período não são logicamente aceitáveis.
O documento
médico de fls. 68 é categórico ao informar que o recorrente estava sob
acompanhamento psiquiátrico em 08/03/2018, o que significa que seu tratamento
ainda continuou após esse período e é uma evidência científica que contraria
frontalmente os equivocados argumentos que sustentam a improcedência do pedido.
O TRCT é
claro ao contar que a data do afastamento do recorrente do emprego foi aos
13/03/2.018, ou seja, 05 (cinco) dias de diferença em relação à declaração de
fls. 00 dos autos, que informa que o recorrente fazia acompanhamento
psiquiátrico, vejamos o trecho do termo de rescisão que informa a data do
afastamento do recorrente:
[imagem do Termo de rescisão do contrato de trabalho]
Diante da
internação do recorrente no mês de janeiro de 2.018, era evidente o caráter
grave de sua situação de saúde mental, bem como que, na data da dispensa não
havia qualquer situação que demonstrasse que havia se recuperado.
Não se
contesta aqui, a figura do peritum
peritorum exercida pelo MM. Juízo a
quo, mas que a decisão não foi baseada em critérios técnicos, cuja
verificação era perfeitamente possível através de perito e isso prejudica a
palavra final da forma que ocorreu nos autos.
Os
precedentes trazidos na petição inicial, bem como o abaixo apresentado avalizam
a tese defendida na reclamatória em discussão, o que podemos ver no novo a
exemplo abaixo apresentado:
“RECURSO DE
REVISTA. ALCOOLISMO. DOENÇA CRÔNICA. DISPENSA POR JUSTA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE.
DIREITO À REINTEGRAÇÃO. De acordo com o Tribunal Regional, o reclamante é
dependente químico, apresentando quadro que associa alcoolismo crônico com o
uso de maconha e crack. A jurisprudência desta Corte tem se orientado no
sentido de que o alcoolismo crônico, catalogado no Código Internacional de
Doenças (CID) da Organização Mundial de Saúde OMS, sob o título de síndrome de
dependência do álcool, é doença que compromete as funções cognitivas do
indivíduo, e não desvio de conduta justificador da rescisão do contrato de
trabalho. Assim, tem-se como injustificada a dispensa do reclamante, porquanto
acometido de doença grave. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR:
5290007420075120004 529000-74.2007.5.12.0004, Relator: Delaíde Miranda Arantes,
Data de Julgamento: 05/06/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/06/2013)”
Desta feita,
temos que o tema julgado da forma que foi, prejudicou fatalmente os direitos do
recorrente, pois seu direito foi prejudicado com base em fatos não científicos
ou que não permitem uma conclusão científica, ao contrário dos documentos
médicos apresentados com a petição inicial.
O fato da
demora para o ajuizamento da reclamação trabalhista denota ainda mais o
descontrole da vida do recorrente, que foi dispensado doente, pois demorou
algum tempo para procurar seus direitos e fatos gerados pela doença não podem
ser utilizados em desfavor do obreiro, sob pena da situação se tornar
teratológica, pois se usa o efeito da doença como argumento.
Vemos então,
que a pretensão do reconhecimento de estabilidade empregatícia causada pela
dependência química e o recebimento das verbas equivalentes são direitos
legítimos e devidos ao reclamante.
Por tais
fatos, a r. Sentença deve ser reformada, para, ou reconhecer a estabilidade e o
dever de afastamento do recorrente pela recorrida face ao conjunto probatório
contido nos autos, ou que, de ofício, determine a realização da prova pericial,
anulando-se o processo desde quando tal prova poderia e deveria ter sido
produzida nos autos.
3.2.
Do direito ao reconhecimento do trabalho em regime de sobrejornada por tempo à
disposição
Conforme
consta da petição inicial, vemos que a alegação do trabalho em regime de
sobrejornada é que ocorria tal trabalho em duas situações, a primeira em
relação à revistas pessoais exageradas e a outra em relação ao desrespeito ao
horário noturno.
No que se
refere ao tempo à disposição da recorrida para revistas pessoais, o motivo do
inconformismo do recorrente em relação à r. Sentença é que toda a prova dos
autos converge para o fato que as revistas duravam, realmente e no mínimo, 15
(quinze) minutos diários.
A recorrida,
em contestação, alegou que as revistas não duravam mais de 5 (cinco) minutos e
a prova testemunhal não favoreceu nenhuma das partes, pois asseverou apenas que
as revistas não duravam 20 (vinte) minutos.
A prova
emprestada do processo nº xxxxxxxxxx e trazida no bojo da r. Sentença, coloca
que a revista dura entre 5 e 10 minutos.
Ainda deve
ser observado, que a r. Sentença, ao que parece, levou em conta a realização de
apenas uma única revista, contudo, ficou incontroverso nos autos, o fato que as
revistas ocorriam por 4 (quatro) vezes durante o expediente e antes do ponto
ser anotado, pois segundo a prova testemunhal, os funcionários não podiam se
utilizar do ponto na parte externa do prédio da produção gráfica da recorrida.
Além disso, a
recorrida apresentou fato impeditivo do direito do recorrente, alegando que as
revistas duravam pouco tempo, mas não produziram prova a respeito, pois
inverteram o encargo probatório segundo as regras processuais vigentes.
Outro
fato não menos relevante é que o direito de produzir a prova referente à
juntada dos relatórios de Cartão de ponto estava precluído, pois a referida
prova não foi feita juntamente com a contestação, mas apenas na segunda
audiência, momento em que já não era mais tecnicamente possível.
Por
isso o pedido de horas-extras deve ser reconhecido também por conta da produção
intempestiva da prova relativa à juntada dos Cartões de ponto, motivo que faz
prevalecer a jornada e o tempo indicado na petição inicial, que deve ser
reconhecido e a r. Sentença reformada neste sentido.
Desta forma é
perfeitamente plausível não só o pedido do deferimento de 15 (quinze) minutos
diários, como trabalho em regime de sobrejornada devido ao tempo dedicado às
revistas e sem registro, mas também a procedência do pedido, segundo os
acontecimentos processuais e a teoria aplicável, pois a recorrida não logrou
êxito no cumprimento de seu encargo probatório, além do que as provas
produzidas nos autos e consideradas na r. Sentença corroborarem para a
procedência do pedido, razão pela qual deve ser totalmente reformada neste
sentido.
3.3.
Do dano moral
A questão
referente ao dano moral tem ligação com o fato do exagero no exercício do
direito in vigilando em relação ao
recorrente, como informado na petição inicial.
É dos autos
que o recorrente, além de se submeter a verificação de seus pertences pessoais,
tinha o corpo apalpado diariamente e se não bastasse, em certas ocasiões e sem
uma explicação, havia a necessidade em se despir.
Além de ser
feito em 4 (quatro) oportunidades ao dia, pois era feita na entrada, saída para
o almoço, na volta e no fim do expediente, também era feita dessa forma
totalmente invasiva e constrangedora.
É notório que
a atividade envolvida pela recorrida, de gráfica, poderia ter a segurança feita
de forma menos constrangedora, ficando apenas na revista pessoal com roupas, na detecção de
metais e na verificação dos pertences por aparelho de raio-x.
Além do que,
outros meios de segurança menos invasivos ainda poderiam ser utilizados, como a
filmagem do ambiente, mas os que eram utilizados já eram suficientes.
A questão se
agravou quando em um sorteio que ninguém sabia se era aleatório, havia chacota
sobre quem era submetido à revista íntima, o que ficou provado no depoimento da
testemunha e o que invariavelmente causava constrangimento ao recorrente.
Por isso, na
saída era sempre um clima de tensão, pois ninguém queria tirar a roupa para os
seguranças e ser ridicularizado por isso.
A testemunha
do reclamante confirmou isso dizendo em audiência: “[...] que quando acendia vermelha todos faziam chacota com a pessoa
sorteada, inclusive os seguranças; [...]”, fazendo referência à luz
vermelha que acendia quando cada empregado apertava um interruptor e era
sorteado para revista íntima.
Desta forma
fica evidente abuso no direito de vigilância do empregador neste caso,
invocando-se o amplo acervo jurisprudencial apresentado na petição inicial que
avaliza que a revista íntima, principalmente quando possível por outro meio, é
abusiva e constrangedora, principalmente quando feita sem qualquer critério.
A
jurisprudência, no exemplo abaixo, traz a exata explicação jurídica sobre o
tema, vejamos:
“DANO MORAL - REVISTA
ÍNTIMA - "DANO MORAL. PRESENÇA DE SUPERVISOR NOS VESTIÁRIOS DA EMPRESA
PARA ACOMPANHAMENTO DA TROCA DE ROUPAS DOS EMPREGADOS. REVISTA VISUAL.
1-Equivale à revista pessoal de controle e, portanto, ofende o direito à
intimidade do empregado a conduta do empregador que, excedendo os limites do
poder diretivo e fiscalizador, impõe a presença de supervisor, ainda que do
mesmo sexo, para acompanhar a troca de roupa dos empregados no vestiário. 2. O poder de direção patronal está sujeito
a limites inderrogáveis, como o respeito à dignidade do empregado e à liberdade
que lhe é reconhecida no plano constitucional. 3. Irrelevante a circunstância
de a supervisão ser empreendida por pessoa do mesmo sexo, uma vez que o
constrangimento persiste, ainda que em menor grau. A mera exposição, quer
parcial, quer total, do corpo do empregado, caracteriza grave invasão à sua
intimidade, traduzindo incursão em domínio para o qual a lei franqueia o acesso
somente em raríssimos casos e com severas restrições, tal como se verifica até
mesmo no âmbito do direito penal (art. 5o, XI e XII, da CF). 4.
Despiciendo, igualmente, o fato de inexistir contato físico entre o supervisor
e os empregados, pois a simples visualização de partes do corpo humano, pela
supervisora, evidencia a agressão à intimidade da Empregada. 5. Tese que se
impõe à luz dos princípios consagrados na Constituição da República, sobretudo
os da dignidade da pessoa, erigida como um dos fundamentos do Estado
Democrático de Direito (art. 1o, inciso III), da proibição de tratamento
desumano e degradante (art. 5o, inciso III) e da inviolabilidade da intimidade
e da honra (art. 5o, inciso X). 6. Recurso de revista de que se conhece e a que
se dá provimento para julgar procedente o pedido de indenização por dano
moral." Precedente RR-2195/1999-009-05-00, DJ-9/7/2004, Ministro João
Oreste Dalazen. (TRT-3 - RO: 00716201010603007 0000716-45.2010.5.03.0106,
Relator: Convocada Ana Maria Espi Cavalcanti, Nona Turma, Data de Publicação:
29/04/2011,28/04/2011. DEJT. Página 225. Boletim: Sim.). (TST - AIRR:
1156004320125130008, Relator: Walmir Oliveira Da Costa, Data de Julgamento:
11/03/2015, 1ª Turma, Data de Publicação: 24/04/2015)
Por tais
motivos, deve a r. Sentença ser reformada, para considerar a ação proposta,
totalmente procedente para condenar a recorrida em uma indenização por danos
morais, o que se requer abaixo.
3.4.
Da condenação do recorrente ao pagamento de honorários advocatícios
sucumbenciais
Conforme
consta da r. Sentença, a r. Sentença condenou o recorrente ao pagamento de
honorários sucumbenciais em razão dos pedidos em que sucumbiu.
Muito embora
tenha entrado em vigor a Lei nº 13.467/17 que instituiu o pagamento de
honorários de sucumbência para os reclamantes, segundo o artigo 1º da Instrução
Normativa nº 41/2018 do C. TST, tal situação não se aplica em contratos
iniciados antes da edição e vigência da referida lei.
É dos autos
que o contrato de trabalho do recorrente se iniciou no ano de 1.999, tendo a
maior parte de sua duração, na vigência da antiga lei e isso não pode ser afastado
segundo a normatização que deve imperar, vejamos o teor da norma citada:
“Instrução Normativa 41/2018 –TST. Art. 1° A aplicação das normas
processuais previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, alteradas pela Lei
nº 13.467, de 13 de julho de 2017, com eficácia a partir de 11 de novembro de
2017, é imediata, sem atingir, no entanto, situações pretéritas iniciadas ou
consolidadas sob a égide da lei revogada.”
Por evidentes
razões, a r. Sentença também merece reforma no que tange à condenação em
honorários advocatícios, uma vez que a lei da reforma trabalhista não se aplica
ao contrato de trabalho que existiu entre as partes, pois evidente que se
desdobrou quase que totalmente na vigência da lei antiga.
4.
Dos pedidos
Ante ao
exposto, pelo que dos autos consta e ante as alegações trazidas neste recurso
ordinário, requer-se a Vossa Excelências, que o julguem totalmente procedente,
para, reformando a r. Sentença de primeiro grau de jurisdição, considerar a
dispensa indevida e o dever da recorrida de afastar o recorrente pelo INSS; o
reconhecimento do tempo à disposição em
razão das revistas pessoais; a ocorrência de dano moral e; a inaplicabilidade
da reforma trabalhista no tocante à condenação do recorrente no pagamento de
honorários advocatícios sucumbenciais.
Nestes termos,
P. deferimento.
São Paulo, Abril de 2.022.
ÉRICO T. B.
OLIVIERI
OAB/SP 184.337
ADVOGADO
[1]
CLT - Art. 895. Cabe recurso ordinário para a instância superior: I - das decisões
definitivas ou terminativas das Varas e Juízos, no prazo de 8 (oito) dias;
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